Ο δικηγόρος της εταιρείας μας Απόστολος Σιαπέρας με την δικηγόρο Άννα Χριστοδουλάκου π. Μέλος Α.Ε.Π.Π., δημοσίευσαν παρατηρήσεις στην απόφαση του ΣτΕ 2222/2023 (7μ) στο νομικό περιοδικό Θεωρία & Πράξη Διοικητικού Δικαίου (Θ.Π.Δ.Δ.) 4/2024, σελ. 357-361, αναφορικά με το εάν μπορεί η αδυναμία της προσφυγής στο δικαστήριο να συνιστά αποτελεσματική δικαστική προστασία.
1.Εισαγωγικά
Με την σχολιαζόμενη απόφαση κρίνεται από το ανώτατο διοικητικό δικαστήριο το καινοφανές ζήτημα της έννομης προστασίας που επιφυλάσσει (αν επιφυλάσσει) το εθνικό μας δίκαιο έναντι των αποφάσεων προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.[1].
Στην επίμαχη υπόθεση, ασκήθηκε προδικαστική προσφυγή κατά διευκρινίσεων επί όρων διακήρυξης ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Η τελευταία εξέδωσε απόφαση προσωρινών μέτρων, διατάσσοντας την αναστολή της περαιτέρω προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας και όρισε ως κατάλληλο μέτρο την μετάθεση της καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής των προσφορών. Ο αναθέτων φορέας υπέβαλε ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. αίτημα ανάκλησης της παραπάνω απόφασής της, το οποίο δεν εξετάσθηκε. Στη συνέχεια ο αναθέτων φορέας άσκησε κατά της απόφασης προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. αίτηση αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης, κατ’ άρθρο 372 του ν. 4412/2016. Έτσι, στο πλαίσιο εξέτασης του παραδεκτού του ανωτέρω ενδίκου βοηθήματος, το ΣτΕ κλήθηκε να κρίνει αν είναι δυνατή η δικαστική προσβολή των αποφάσεων προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. με το ένδικο βοήθημα του άρθρου 372 του ν. 4412/2016 ή ακόμα και με αίτηση ακύρωσης και αίτηση αναστολής των άρθρων 45 επ. και 52 του π.δ. 18/1989, υπό το πρίσμα της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ[2] για την καθιέρωση αποτελεσματικών διαδικασιών προσφυγής και του δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας κατ’ άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος.
- Η «διοικητική πρακτική» της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. κατά τη λήψη αποφάσεων προσωρινών μέτρων
Το άρθρο 366 του ν. 4412/2016 παρέχει στην Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. την εξουσία λήψης ή μη προσωρινών μέτρων, εντός δέκα (10) ημερών από την επομένη της χρέωσης της υπόθεσης στο Κλιμάκιο[3]. Τα μέτρα που λαμβάνει η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ισχύουν μέχρι την έκδοση της οριστικής απόφασής επί της προδικαστικής προσφυγής και, πάντως, όχι πέραν της προθεσμίας για την έκδοσή της[4], δηλαδή κατά ανώτατο δυνατό όριο εξήντα (60) ημέρες από την κατάθεση της προδικαστικής προσφυγής[5]. Εφόσον στην προδικαστική προσφυγή περιλαμβάνεται αίτημα λήψης προσωρινών μέτρων, η έκδοση συνοπτικά αιτιολογημένης απόφασης είναι υποχρεωτική[6]. Η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. μπορεί πάντως να εκδώσει απόφαση αναστολής της προσβαλλόμενης πράξης και αυτεπαγγέλτως. Στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου προβλέπεται, ότι προσωρινά μέτρα χορηγούνται για να επανορθωθεί η εικαζόμενη παράβαση του ενωσιακού ή εθνικού δικαίου[7] – που προϋποθέτει πιθανολόγηση εκ μέρους της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. της παράβασης αυτής – ή να αποτραπεί η ζημία των θιγόμενων συμφερόντων. Στη παρ. 3 ορίζεται, ότι μπορεί αυτά να μην χορηγηθούν, αν ύστερα από στάθμιση όλων των συμφερόντων που ενδέχεται να ζημιωθούν, καθώς και του δημόσιου συμφέροντος, οι πιθανές αρνητικές συνέπειες από τη χορήγηση των προσωρινών μέτρων είναι περισσότερες από τα οφέλη. Επιπλέον, η παρ. 3 του άρθρου 15 π.δ. 39/2017 παρέχει στην Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. την εξουσία να διατάσσει με απόφαση προσωρινών μέτρων την άρση της απαγόρευσης σύναψης της σύμβασης, μονάχα στην περίπτωση προδήλως απαράδεκτης ή προδήλως αβάσιμης προδικαστικής προσφυγής.
Στη συντριπτική πλειοψηφία των αποφάσεων προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. τηρείται η ακόλουθη «διοικητική πρακτική». Πιθανολογείται αρχικά το προδήλως απαράδεκτο ή αβάσιμο της προσφυγής. Στη συνέχεια εξετάζεται η ανάγκη χορήγησης κατάλληλων προσωρινών μέτρων, έτσι ώστε αφενός να μην καταστεί αλυσιτελής τυχόν αποδοχή της προδικαστικής προσφυγής, προς αποτροπή ενδεχόμενης βλάβης της προσφεύγουσας, αφετέρου να αποτραπούν καταστάσεις ανεπανόρθωτες ή δύσκολα αναστρέψιμες λόγω της προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας. Επίσης, η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. προβαίνει στη στάθμιση της ζημίας που δύναται να προκληθεί από τη χορήγηση προσωρινών μέτρων, λαμβάνοντας υπόψη και τυχόν προβαλλόμενους από την αναθέτουσα αρχή λόγους δημοσίου συμφέροντος που επιβάλλουν τη μη χορήγηση προσωρινών μέτρων. Η κρίση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., αναφορικά με τη χορήγηση προσωρινών μέτρων, φαίνεται ενιαία και προδιαγεγραμμένη ως προς το αποτέλεσμά της, αφού, σε περίπτωση που διαπιστωθεί ότι η προδικαστική προσφυγή δεν είναι προδήλως απαράδεκτη ή προδήλως αβάσιμη, αναστέλλεται σχεδόν πάντα η συνέχεια της διαγωνιστικής διαδικασίας: α) όταν προσβάλλονται όροι διακήρυξης ή διευκρινίσεις επί αυτών[8], β) όταν προσβάλλεται η απόφαση περί αξιολόγησης των δικαιολογητικών συμμετοχής και τεχνικών προσφορών και δεν έχει λάβει χώρα η αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών[9] γ) στην περίπτωση προσβολής απόφασης απόρριψης των δικαιολογητικών κατακύρωσης, όπου διατάσσεται η αναστολή κατάπτωσης της εγγύησης συμμετοχής[10] και δ) σε περίπτωση ματαίωσης του διαγωνισμού διατάσσεται η απαγόρευση επαναπροκήρυξής του[11]. Ως εκ τούτου, κατά τη «διοικητική πρακτική» της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. η χορήγηση προσωρινών μέτρων δεν ερείδεται στην πιθανολόγηση βασιμότητας ενός έστω εκ των λόγων της προδικαστικής προσφυγής, αλλά σχεδόν αποκλειστικά στο στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας κατά το οποίο επιλαμβάνεται αυτή.
Περαιτέρω, οι αποφάσεις προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. επάγονται αυτοτελείς έννομες συνέπειες ως προς τη διαδικασία του διαγωνισμού και ενδέχεται να προκαλέσουν βλάβη τόσο στα έννομα συμφέροντα των αναθετουσών αρχών όσο και των διαγωνιζόμενων οικονομικών φορέων. Για παράδειγμα, η αναστολή της συνέχειας της διαγωνιστικής διαδικασίας με απόφαση προσωρινών μέτρων, σε περίπτωση προσβολής όρων διακήρυξης, προκαλεί καθυστέρηση στην εξέλιξή της, δυνάμενη να βλάψει το δημόσιο συμφέρον[12]. Επίσης, φαίνεται πρόδηλη η βλάβη του προσφεύγοντος στις εξής δύο περιπτώσεις: Πρώτον, σε περίπτωση άρσης του κωλύματος σύναψης της σύμβασης με απόφαση προσωρινών μέτρων κατ’ άρθρο 15 παρ. 3 του π.δ. 39/2017. Δεύτερον σε περίπτωση μη χορήγησης προσωρινών μέτρων απαγόρευσης σύναψης της σύμβασης στις περιπτώσεις της παρ. 2 του άρθρου 364 του ν. 4412/2016[13], δηλαδή όταν δεν προβλέπεται «αυτόματο» εκ του νόμου κώλυμα υπογραφής της σύμβασης κατά την προθεσμία άσκησης και με την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής, όπως για παράδειγμα στις διαγωνιστικές διαδικασίες διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση κατ’ άρθρο 32 του ν. 4412/2016[14]. Και τούτο, διότι ακόμη κι αν κριθούν εν τέλει βάσιμοι οι λόγοι της προδικαστικής προσφυγής, η συναφθείσα σύμβαση διατηρεί το κύρος της κατ’ άρθρο 372 παρ. 11 του ν. 4412/2016 και η προσφεύγουσα έχει μόνο δικαίωμα αποζημίωσης.
- Η απόφαση προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ως δικονομική ρύθμιση του συστήματος έννομης προστασίας
Η σχολιαζόμενη απόφαση, ερειδόμενη στο γράμμα των άρθρων 346 παρ. 2 και 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και στην «εν γένει κατάστρωση του συστήματος παροχής έννομης προστασίας κατά το Βιβλίο IV του ν. 4412/2016», κρίνει κατά πλειοψηφία, ότι η απόφαση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., με την οποία διατάσσονται προσωρινά μέτρα ή απορρίπτεται το αίτημα για τη λήψη τέτοιων μέτρων, δεν προσβάλλεται παραδεκτώς με αίτηση αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης κατά το άρθρο 372 του ν. 4412/2016. Και τούτο, διότι «κατά το σύστημα του νόμου» προϋπόθεση για την παροχή δικαστικής προστασίας αποτελεί η οριστική περάτωση του προδικαστικού σταδίου ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. και η εκκαθάριση των τιθέμενων με την προδικαστική προσφυγή ζητημάτων με την έκδοση της οριστική απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Εντούτοις, κατά το γράμμα της διάταξης του άρθρου 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016, προσβάλλονται με αίτησης αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης «οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ», μη διακρίνοντας μεταξύ οριστικών αποφάσεων και αποφάσεων προσωρινών μέτρων. Βέβαια, η διάταξη του άρθρου 346 παρ. 2 φαίνεται να παραπέμπει μόνο στις οριστικές αποφάσεις της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.[15] και όχι σε αυτές που εκδίδονται στο πλαίσιο του άρθρου 366 του ν. 4412/2016. Επίσης, η σχολιαζόμενη απόφαση προβαίνει σε μία εξαντλητική περιγραφή του εθνικού συστήματος έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο, επικαλούμενη τις προβλέψεις περί αυτόματου κωλύματος υπογραφής της σύμβασης[16] και αυτόματης αναστολής της προόδου της διαγωνιστικής διαδικασίας[17], προκειμένου να υπογραμμίσει τη συμφωνία του με τις προβλέψεις της δικονομικής οδηγίας 92/13/ΕΟΚ για αποτελεσματικές διαδικασίες προσφυγής. Αναφορικά, δε, με την κρίσιμη διάταξη της παραγράφου 9 του άρθρου 2 της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ[18] που φαίνεται κατά τη γραμματική της ερμηνεία να απαιτεί τη δυνατότητα δικαστικής προσβολής κάθε απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., συμπεριλαμβανομένων των αποφάσεων προσωρινών μέτρων, κρίνεται κατά πλειοψηφία ότι το απρόσβλητο των αποφάσεων αυτών δεν αντίκεται στην οδηγία 92/13/ΕΟΚ. Και τούτο, διότι η ανάγκη λήψης προσωρινών μέτρων για την προστασία των συμφερόντων των μερών εξετάζεται διακριτά και αυτοτελώς και κατά το στάδιο της δικαστικής προστασίας. Επιπλέον για το λόγο ότι η προθεσμία έκδοσης της οριστικής απόφασης της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., αλλά και η προθεσμία προσβολής της με αίτηση αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης, είναι τόσο σύντομες, που διασφαλίζεται ότι η υπόθεση άγεται σε σύντομο χρονικό διάστημα ενώπιον του αρμόδιου δικαστηρίου για την παροχή τόσο προσωρινής όσο και οριστικής δικαστικής προστασίας. Εξάλλου, η εξουσία λήψης αποφάσεων προσωρινών μέτρων από την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. χορηγείται «προκειμένου να διασφαλίζονται οι απαιτήσεις που τάσσει η δικονομική οδηγία 92/13/ΕΟΚ για την πρόβλεψη αποτελεσματικών διαδικασιών προσφυγής και να αποτρέπεται ή να προλαμβάνεται η δημιουργία πραγματικών καταστάσεων που θα μείωναν ενδεχομένως την πρακτική αποτελεσματικότητα τόσο της κρίσης της Αρχής επί της προδικαστικής προσφυγής, όσο και της δικαστικής προστασίας των συμφερόντων του θιγόμενου μέρους».
Περαιτέρω, κρίνεται, ότι κατά των αποφάσεων προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. δεν χωρεί ούτε αίτηση ακύρωσης και αίτηση αναστολής εκτέλεσης κατά τις γενικές διατάξεις των άρθρων 45 επ. και 52 του π.δ. 18/1989. Τούτο, μάλιστα, δεν αντίκειται στο δικαίωμα παροχής δικαστικής προστασίας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος, διότι η εξουσία της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. για τη λήψη προσωρινών μέτρων εντάσσεται στις εν γένει δικονομικές ρυθμίσεις του συστήματος έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο, οι οποίες εν συνόλω, όπως προαναφέρθηκε, διασφαλίζουν ταχεία και αποτελεσματική (προσωρινή και οριστική) δικαστική προστασία των συμφερόντων των θιγόμενων μερών.
Συνεπώς, η πλειοψηφούσα γνώμη, προκειμένου να εξετάσει τη δυνατότητα ή μη προσβολής των αποφάσεων προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., προβαίνει σε μία συστηματική ερμηνεία των διατάξεων για την έννομη προστασία κατά το προσυμβατικό στάδιο του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, δικαιολογώντας το απρόσβλητο των αποφάσεων προσωρινών μέτρων όχι βάσει της φύσης τους, αλλά βάσει του πλαισίου στο οποίο εκδίδονται. Καθώς, δε, το πλαίσιο αυτό παρέχει εν γένει εχέγγυα προστασίας των συμφερόντων των θιγόμενων μερών και εξασφαλίζει την ταχεία παροχή δικαστικής προστασίας, δικαιολογείται το απρόσβλητο των αποφάσεων προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Φαίνεται, συνεπώς, να αντιλαμβάνεται την απόφαση προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ως απλά ένα αναγκαίο «δικονομικό» εργαλείο που εν τέλει εξασφαλίζει, σε συνδυασμό με τις λοιπές δικονομικές ρυθμίσεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, την ταχεία και αποτελεσματική δικαστική προστασία, σιωπώντας αναφορικά με τις αυτοτελείς έννομες συνέπειες που αυτή επάγεται, οι οποίες δύναται να προκαλέσουν βλάβη τόσο στην αναθέτουσα αρχή, όσο και στους διαγωνιζόμενους οικονομικούς φορείς.
Η κρίση της αυτή όμως αφίσταται από την πάγια νομολογία του ΣτΕ, κατά την οποία η διάγνωση της δυνατότητας ευθείας προσβολής μίας πράξης με αίτηση ακύρωσης προϋποθέτει την κατάφαση της φύσης της προσβαλλόμενης πράξης ως εκτελεστής διοικητικής[19]. Διάγνωση στην οποία προβαίνει παγίως το ΣτΕ και στο πλαίσιο της προβλεπόμενης ειδικώς στο άρθρο 372 του ν. 4412/2016 αίτησης αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης[20]. Εξάλλου, δεδομένης της συνταγματικής κατοχύρωσης της άσκησης της αίτησης ακύρωσης, απαγορεύεται ο πλήρης αποκλεισμός της άσκησης αίτησης ακύρωσης κατά πράξης που συγκεντρώνει τα χαρακτηριστικά της εκτελεστής διοικητικής πράξης, ενώ η παρ. 11 του άρ. 372 του ν. 4412/2016[21] που διαφυλάσσει το κύρος της συναφθείσας σύμβασης σε περίπτωση ακύρωσης πράξης του προσυμβατικού σταδίου, δεν αποτελεί εξαίρεση στον κανόνα αυτό, αλλά αμβλύνει τα αποτελέσματα της ακυρωτικής απόφασης[22]. Η αντίληψη, δε, ότι η απόφαση των προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. συνιστά απλά μία δικονομική ρύθμιση και όχι μία διοικητική πράξη με αυτοτελείς έννομες συνέπειες, αποτελεί μία (ακόμη) δικονομική καινοτομία που φτάνει στο όριο της δικαιοπλασίας.
Σε γενικές γραμμές μπορεί να επιχειρηματολογηθεί ότι η ταχύτητα του συστήματος έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο, η οποία εύστοχα χαρακτηρίστηκε ως «πολυτελής»[23], καθιστά αλυσιτελή την αναζήτησή της κατά των προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.[24]. Ωστόσο, τούτο το συμπέρασμα δεν είναι δεδομένο σε κάθε υπόθεση· πρέπει (και μπορεί) να κρίνεται κάθε φορά συγκεκριμένα, όχι επί τη βάσει μίας αφηρημένης νομολογιακής κατασκευής περί απρόσβλητου, αλλά ενόψει των δεδομένων της εκάστοτε υπόθεσης.
Επιπλέον, υπογραμμίζεται στη σχολιαζόμενη απόφαση, ότι η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. έχει υποχρέωση, σε κάθε περίπτωση, να εξετάσει το αίτημα ανάκλησης της απόφασης προσωρινών μέτρων. Συνεπώς, χορηγείται τόσο στην αναθέτουσα αρχή, όσο και στον προσφεύγοντα οικονομικό φορέα η δυνατότητα να ζητήσουν την ανάκληση της απόφασης προσωρινών μέτρων με αίτησή τους ενώπιον της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.[25]. Το αίτημα αυτό καταλήγει εν τέλει να είναι το μόνο μέσο έννομης προστασίας που επιφυλάσσει η σχολιαζόμενη απόφαση, σε περίπτωση βλάβης των θιγόμενων μερών από απόφαση προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Εντούτοις, ενόψει της εξέτασής του από το αυτό διοικητικό όργανο που εξέδωσε τη βλαπτική πράξη, δεν πληρούνται οι απαιτήσεις της παρ. 9 του άρθρου 2 της δικονομικής οδηγίας 92/13/ΕΟΚ.
- Η αυτοτέλεια της απόφασης προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Στον αντίποδα, κατά την μειοψηφούσα γνώμη «Από την παράγραφο 9 του άρθρου 2 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ προκύπτει υποχρέωση των κρατών μελών να προβλέπουν στο εσωτερικό τους δίκαιο δυνατότητα δικαστικής προσφυγής ως προς «κάθε μέτρο του οργάνου προσφυγής που εικάζεται ότι είναι παράνομο, ή κάθε εικαζόμενη παράλειψή του κατά την άσκηση των εξουσιών που του έχουν ανατεθεί». Απαιτείται, επομένως, να διασφαλίζεται η δυνατότητα δικαστικής προστασίας και σε σχέση με τις αποφάσεις του ανεξάρτητου οργάνου προσφυγής, με τις οποίες διατάσσονται προσωρινά μέτρα ή απορρίπτεται το αίτημα για τη λήψη τέτοιων μέτρων. Συνεπώς, κατά τη γνώμη αυτή, πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι διατάξεις του Βιβλίου ΙV του ν. 4412/2016 ερμηνευόμενες κατά τρόπο σύμφωνο με την οδηγία 92/13/ΕΟΚ κατοχυρώνουν τη δυνατότητα ασκήσεως του ενδίκου βοηθήματος της αίτησης αναστολής εκτελέσεως – ακυρώσεως και κατά των αποφάσεων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. επί των προσωρινών μέτρων.»
Η γνώμη αυτή φαίνεται να είναι σύμφωνη με το γράμμα της οδηγίας, αλλά και σύμφωνη με την νομολογία του ΔΕΕ, το οποίο στην απόφασή του της 18.1.2024, στην υπόθεση C-303/22 CROSS Zlin – η οποία δημοσιεύθηκε μετά την σχολιαζόμενη απόφαση – έκρινε επί των αντίστοιχων προβλέψεων της δικονομικής οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ότι «το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας διασφαλίζεται από την απαίτηση του άρθρου 2, παράγραφος 9, να μπορούν όλες οι αποφάσεις ενός μη δικαστικού οργάνου προσφυγής να αποτελέσουν αντικείμενο ένδικης προσφυγής»[26], άρα και οι αποφάσεις προσωρινών μέτρων. Περαιτέρω εξειδικεύθηκε ότι στην περίπτωση που απορριφθεί αίτημα προσωρινών μέτρων για απαγόρευση σύναψης σύμβασης με απόφαση μη δικαστικού οργάνου, τότε πρέπει η απόφαση αυτή να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ένδικης προσφυγής[27].
Συνεπώς, σε αντίθεση με την πλειοψηφούσα γνώμη, κατά την οδηγία 92/13/ΕΟΚ οι αποφάσεις προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. θα πρέπει να μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο ένδικης προσφυγής. Ιδία, δε, αυτές που αίρουν το αυτόματο κώλυμα σύναψης της σύμβασης λόγω προδήλου απαραδέκτου ή πρόδηλης αβασιμότητας της προδικαστικής προσφυγής, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 15 του π.δ. 39/2017. Καθώς επίσης και αυτές που απορρίπτουν αίτημα προσωρινών μέτρων για απαγόρευση σύναψης σύμβασης στις περιπτώσεις της παρ. 2 του άρθρου 364 του ν. 4412/2016, δηλαδή όταν δεν προβλέπεται αυτόματο εκ του νόμου κώλυμα υπογραφής της σύμβασης κατά την προθεσμία άσκησης και με την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής. Περαιτέρω και κατά το εθνικό δίκαιο, όπως κρίθηκε με την μειοψηφούσα γνώμη, «εφ’ όσον οι αποφάσεις της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. επί των προσωρινών μέτρων επάγονται αυτοτελείς έννομες συνέπειες ως προς τη διαδικασία του διαγωνισμού, πρέπει να υφίσταται δυνατότητα αυτοτελούς δικαστικής προσβολής τους, σύμφωνα με τις επιταγές του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος».
- Συμπεράσματα
Είναι αναμφίβολο, ότι δεδομένης της περιορισμένης χρονικής ισχύος των αποφάσεων προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ., αλλά και της δυσχέρειας θεμελίωσης εννόμου συμφέροντος (και δη ιδιαίτερου εννόμου συμφέροντος, λόγω ακριβώς της περιορισμένης χρονικής ισχύος), η άσκηση της αίτησης του 372 του ν. 4412/2016 κατά αυτών θα ήταν στις περισσότερες περιπτώσεις ατελέσφορη. Στις δε περιπτώσεις που η απόφαση προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. χορηγεί αναστολή, θα ετίθετο, ως προς την προσωρινή διαταγή, πάντα και το ζήτημα της επιρροής στην κύρια δίκη, όπως και στη σχολιαζόμενη περίπτωση. Ωστόσο, ο απόλυτος και συλλήβδην αποκλεισμός προσβολής και μάλιστα χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η φύση της προσβαλλόμενης πράξης, φαίνεται να αφήνει ελλείμματα δικαστικής και δη αποτελεσματικής προστασίας. Τούτο, διότι, όπως προαναφέρθηκε, το εθνικό μας δίκαιο αφενός προβλέπει περιπτώσεις μη αυτόματου ανασταλτικού αποτελέσματος της προθεσμίας άσκησης και της άσκησης της προδικαστικής προσφυγής για τη σύναψη της σύμβασης[28]. Συνεπώς, σύμφωνα με το ΔΕΕ[29], στις περιπτώσεις αυτές, αν η Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. απορρίψει το αίτημα απαγόρευσης σύναψης της σύμβασης, είναι υποχρεωτική η δυνατότητα ένδικης προσφυγής με ανασταλτικό αποτέλεσμα. Αφετέρου, προβλέπει τη δυνατότητα άρσης εκ μέρους της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. του αυτόματου ανασταλτικού αποτελέσματος[30]. Για την ταυτότητα δε του νομικού λόγου και σύμφωνα με τη συστηματική λογική του ίδιου του ΣτΕ με γνώμονα την αποτελεσματικότητα, πρέπει να θεωρηθεί ότι η κατά το ΔΕΕ υποχρεωτική ένδικη προσφυγή αφορά και στην περίπτωση αυτή. Τουλάχιστον λοιπόν στις παραπάνω περιπτώσεις οι αποφάσεις προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. είναι αυτοτελώς βλαπτικές και δυνάμενες να οδηγήσουν σε μη αναστρέψιμες καταστάσεις, συνεπώς δεν μπορούν να μείνουν δικαστικά απρόσβλητες.
Είναι βέβαια πολύ σημαντικό, ότι το ΣτΕ υπογραμμίζει την υποχρέωση της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. να εξετάζει τα αιτήματα ανάκλησης των αποφάσεων προσωρινών μέτρων της, υποδεικνύοντας μάλιστα τον τρόπο κατά τον οποίο πρέπει να αποφαίνεται επ’ αυτών[31]. Η υποχρέωση δε αυτή επιβεβαιώνει τη φύση των αποφάσεων προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. ως διοικητικών πράξεων υποκείμενων σε αίτηση ανάκλησης κατά τον Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας. Ωστόσο, το μοναδικό αυτό «όπλο» που καταλείπει το ΣτΕ στον βλαπτόμενο, δεν φαίνεται να είναι επαρκές.
Τέλος προκύπτει, ότι μία προσέγγιση του ΣτΕ κατά την οποία η πράξη προσωρινών μέτρων της Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. είναι επί της αρχής παραδεκτώς προσβλητή και πρέπει να εξετάζεται ειδικότερα το παραδεκτό της προσβολής της βάσει των συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών της εκάστοτε υπόθεσης, αφενός θα ήταν απολύτως συνεπής με την πάγια νομολογία του και αφετέρου θα εξανέμιζε κάθε αμφιβολία περί πλήρωσης των απαιτήσεων της οδηγίας 92/13/ΕΟΚ και του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος. Πάντως, με βάση τις σκέψεις της απόφασης του ΔΕΕ[32], η οποία δημοσιεύθηκε μετά την σχολιαζόμενη, διαφαίνεται αφενός ότι το ΣτΕ θα μπορούσε να έχει απευθύνει προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ[33] και αφετέρου ότι ο παραπάνω δρόμος παραμένει ανοιχτός, παρά την κρίση της σχολιαζόμενης απόφασης.
[1] Βλ. ΔΕφΘεσ 440/2021: στην περίπτωση της υπόθεσης ασκήθηκε αίτηση αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης (κατ’ άρθρο 372 παρ. 1 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021) κατά απόφασης προσωρινών μέτρων της Α.Ε.Π.Π. που «διατηρεί» το κώλυμα υπογραφής σύμβασης. Με την ως άνω απόφαση το δικαστήριο καταργεί τη δίκη, διότι, ενόψει έκδοσης της απόφασης της Α.Ε.Π.Π. επί της προδικαστικής προσφυγής, η απόφαση των προσωρινών μέτρων έπαυσε να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 366 παρ. 1 εδάφιο δεύτερο του ν. 4412/2016.
[2]Οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 25ης Φεβρουαρίου 1992 «για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων σχετικά με την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων φορέων οι οποίοι λειτουργούν στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών», που θεσπίζει κανόνες αντίστοιχους με αυτούς της δικονομικής οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989 «για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων».
[3]Η δεκαήμερη προθεσμία προβλέπεται στο άρθρο 15 παρ. 1 του π.δ. 39/2017 «Κανονισμός εξέτασης προδικαστικών προσφυγών ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών».
[4]Άρθρο 367 παρ. 1 του ν. 4412/2016.
[5]Άρθρο 365 παρ. 4 σε συνδυασμό με το άρθρο 367 παρ. 1 του ν. 4412/2016.
[6]Η υποχρεωτικότητα της έκδοσης της σχετικής απόφασης προβλέφθηκε ρητά με την τροποποίηση του άρθρου 366 του ν. 4412/2016 με το άρθρο 137 ν.4782/2021.
[7]Βλ. σκ. 5 της σχολιαζόμενης απόφασης.
[8]Βλ. ενδεικτικά Α.Ε.Π.Π. Α40/2017, Α181/2019, Α10/2020, Α25/2020, Α30/2020, Α45/2020, Α115/2020, Α125/2020, Α5/2021, Α10/2021, Α14/2021, Α25/2021, Α40/2021, Α48/2021, Α51/2021, Α53/2021, Α178/2021, Α190/2021, Α3/2022, Α12/2022, Α13/2022, Α14/2022, Α34/2022, Α150/2022, Α160/2022, Α175/2022, Α184/2022, Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Α250/2022, Α310/2022, Α18/2023, Α50/2023, Α58/2023, Α128/2023.
[9]Βλ. ενδεικτικά Α.Ε.Π.Π. Α45/2018, Α50/2018, Α16/2019, Α36/2019, Α41/2019, Α51/2019, Α281/2019, Α306/2019, Α5/2020, Α282/2021, Α305/2021, Α1/2022, Α5/2022, Α22/2022, Α195/2022, Α205/2022, Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Α280/2022, Α285/2022, Α340/2022, Α375/2022, Α450/2022, Α6/2023, Α27/2023, Α8/2023, Α51/2023, Α109/2023, Α122/2023, Α211/2023, Α253/2023.
[10]Βλ. ενδεικτικά Α.Ε.Π.Π. Α560/2019, Α5858/2019, Α288/2020, Α253/2021, Α518/2021, Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Α251/2022, Α280/2021, Α1014/2022, Α583/2022.
[11]Βλ. ενδεικτικά Α.Ε.Π.Π. Α31/2019, Α286/2019, Α585/2019, Α40/2020, Α46/2021, Α272/2021, Α288/2021, Α331/2021, Α23/2022, Α28/2022, Α155/2022, Α220/2022, Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Α30/2023.
[12]Βλ. ΔΕΕ απόφαση της 18.1.2024, υπόθεση C-303/2022, CROSS Zlin, σκ. 62: «Ως εκ τούτου, αφενός, το άρθρο 2, παράγραφος 5, της οδηγίας προβλέπει ότι το αρμόδιο για τις διαδικασίες προσφυγής όργανο μπορεί να συνυπολογίσει τις πιθανές συνέπειες των προσωρινών μέτρων για όλα τα συμφέροντα που ενδέχεται να ζημιωθούν, καθώς και το δημόσιο συμφέρον, και να αποφασίσει να μην προβεί στη χορήγηση τέτοιων προσωρινών μέτρων, αν οι αρνητικές τους συνέπειες είναι περισσότερες από τα οφέλη τους. Το συμφέρον για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων χωρίς υπερβολικές καθυστερήσεις συνιστά τέτοιο δημόσιο συμφέρον». Βλ. και Β. Χατζηγιαννάκης, σχόλιο στην απόφαση του ΔEE της 18.1.2024, υπόθεση C-303/2022, CROSS Zlin, διαθέσιμο σε https://ec-law.gr/, τελευταία προσπέλαση 29/1/2024.
[13]Βλ. παρ. 2 του άρθρου 364 του ν. 4412/2016, που προβλέπει ότι δεν εφαρμόζεται το κώλυμα σύναψης της σύμβασης «α) όταν δεν απαιτείται προηγούμενη δημοσίευση της προκήρυξης, β) αν υποβλήθηκε μόνο μία (1) προσφορά και δεν υπάρχουν ενδιαφερόμενοι υποψήφιοι και γ) εφόσον πρόκειται για εκτελεστική σύμβαση συμφωνίας – πλαίσιο σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 39, ή για σύμβαση που συνάπτεται στο πλαίσιο Δυναμικού Συστήματος Αγορών, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 33 και 270.».
[14]Βλ. ενδεικτικά Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Α1069/2022, που αναστέλλει την πρόοδο της διαγωνιστικής διαδικασίας για τον λόγο ότι στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης δεν συντρέχει εκ του νόμου κώλυμα υπογραφής της σύμβασης δυνάμει του άρθρου 364 παρ. 2 εδ. α του ν. 4412/2016.
[15]«2. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από απόφαση της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής προσφυγής του άρθρου 360, μπορεί να ασκήσει αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης και αίτηση για την ακύρωση της απόφασής της ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 372.».
[16]Κατά το άρθρο 364 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με τα άρθρα 2 παρ. 3 και 2α παρ. 2 της Οδηγίας 92/13/ΕΟΚ, η προθεσμία για την άσκηση προδικαστικής προσφυγής και η άσκησή της κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης. Επίσης, κατά το άρθρο 372 παρ. 6, η δεκαήμερη προθεσμία για την άσκηση και η άσκηση της αίτησης αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης κωλύουν επίσης τη σύναψη της σύμβασης.
[17]Κατά το άρθρο 372 παρ. 6, η προθεσμία για την άσκηση και η άσκηση της αίτησης αναστολής εκτέλεσης και ακύρωσης κωλύουν την πρόοδο της διαδικασίας ανάθεσης για χρονικό διάστημα δεκαπέντε (15) ημερών από την άσκηση της αίτησης.
[18]«9. Όταν οι αρχές οι υπεύθυνες για τις διαδικασίες προσφυγής δεν είναι δικαστικές, οι αποφάσεις τους πρέπει πάντοτε να αιτιολογούνται γραπτώς. Επιπλέον, στην περίπτωση αυτή, πρέπει να θεσπίζονται διατάξεις που να εξασφαλίζουν διαδικασίες δυνάμει των οποίων κάθε μέτρο που εικάζεται ότι είναι παράνομο και που ελήφθη από τη βασική αρχή, ή κάθε εικαζόμενη παράλειψή της κατά την εκτέλεση των εξουσιών που της έχουν ανατεθεί, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο δικαστικής προσφυγής ή προσφυγής ενώπιον άλλης αρχής, η οποία θεωρείται δικαιοδοτικό όργανο κατά την έννοια το άρθρου 234 της συνθήκης και είναι ανεξάρτητη από τον αναθέτοντα φορέα και από τη βασική αρχή …».
[19]Ε. Πρεβεδούρου, «Η φύση της προσβαλλόμενης πράξης ως προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης (6 Νοεμβρίου 2023)», και την αναφερόμενη νομολογία, διαθέσιμο σε https://www.prevedourou.gr, τελευταία προσπέλαση 29/01/2024. Β. Τσιγαρίδας, εις Α. Ράντος / Ε. Πρεβεδούρου (επιμ.), Η Αίτηση Ακυρώσεως. Το κύριο ένδικο βοήθημα του Διοικητικού Δικονομικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2023, σ. 318 επ.
[20]Βλ. ενδεικτικά ΣτΕ 661/2023, σκ. 6 και ΣτΕ 1645/2022, σκ. 12, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ.
[21]«11. Αν το δικαστήριο ακυρώσει πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής μετά τη σύναψη της σύμβασης, το κύρος της τελευταίας δεν θίγεται, εκτός αν πριν από τη σύναψη αυτής είχε ανασταλεί η διαδικασία σύναψης της σύμβασης. Στην περίπτωση που η σύμβαση δεν είναι άκυρη, ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να αξιώσει αποζημίωση, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στο άρθρο 373.».
[22]Δ. Πυργάκης, εις Α. Ράντος / Ε. Πρεβεδούρου (επιμ.), Η Αίτηση Ακυρώσεως. Το κύριο ένδικο βοήθημα του Διοικητικού Δικονομικού Δικαίου, Νομική Βιβλιοθήκη, 2023, σ. 11.
[23]Β. Τσιγαρίδας, «Αποτελεσματικότητα: Ταχύτητα συμβασιοποίησης vs. έννομης προστασίας», εισήγηση στο 3ο Πανελλήνιο Συνέδριο Δημοσίων Συμβάσεων, διοργανωτές «ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ» και περιοδικό «ΘΠΔΔ», 15/12/2023, (αδημ.): «(…) Με βάση αυτές τις παρατηρήσεις θα τολμήσω να διατυπώσω ένα γενικό ενδιάμεσο συμπέρασμα. Το σύστημα παροχής έννομης προστασίας στο προσυμβατικό στάδιο είναι πολυτελές για τα δεδομένα της ελληνικής έννομης τάξης. Και επειδή η δικαιοσύνη είναι knappes Gut, αυτή η πολυτέλεια είναι πιθανό να επηρεάζει δυσμενώς άλλες κατηγορίες διοικητικών υποθέσεων, οι οποίες δεν έχουν ενισχυθεί εξίσου ή κατάλληλα.».
[24]Βλ. ΔΕφΘεσ 440/2021, όπ. π.
[25]Βλ. Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Α988/2023, που απορρίπτει το αίτημα λήψης προσωρινών μέτρων και κατόπιν αίτησης ανάκλησης του προσφεύγοντος οικονομικού φορέα ανακαλείται με την Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. Α999/2023.
[26]Σκέψη 68.
[27]«69. Τέταρτον και τελευταίον, επισημαίνεται εντούτοις ότι, όπως εξέθεσε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, ελλείψει αυτοδίκαιης, κατά τη νομοθεσία του κράτους μέλους, αναστολής της σύναψης δημόσιας σύμβασης έως ότου το πρωτοβάθμιο όργανο προσφυγής, κατά την έννοια του άρθρου 2, παράγραφος 3, της οδηγίας 89/665, αποφανθεί επί της προσφυγής και εφόσον το εν λόγω όργανο δεν είναι δικαστικό, η απόρριψη εκ μέρους του αίτησης προσωρινών μέτρων με αίτημα να απαγορευθεί η σύναψη της δημόσιας σύμβασης έως την ημερομηνία κατά την οποία αυτό θα αποφανθεί επί της προσφυγής πρέπει να μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο ένδικης προσφυγής με ανασταλτικό αποτέλεσμα έως ότου το επιληφθέν δικαστήριο αποφανθεί επί των προσωρινών αυτών μέτρων.
- Η απαίτηση αυτή απορρέει από τη συνδυασμένη ερμηνεία των παραγράφων 3 και 9 του άρθρου 2 της οδηγίας 89/665. Συνεπώς, προκειμένου να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα της προσφυγής κατά της απόφασης μη δικαστικού πρωτοβάθμιου οργάνου με την οποία απορρίπτεται αίτηση προσωρινών μέτρων με αίτημα να απαγορευθεί η σύναψη της δημόσιας σύμβασης έως την ημερομηνία κατά την οποία το όργανο αυτό θα αποφανθεί επί της προσφυγής, αφενός, πρέπει να ισχύει υπέρ του προσφέροντος του οποίου η αίτηση απορρίφθηκε αναστολή εύλογης διάρκειας η οποία να του παρέχει τη δυνατότητα να ασκήσει την εν λόγω προσφυγή και, αφετέρου, αν η προσφυγή αυτή ασκηθεί, η αναστολή της σύναψης της σύμβασης πρέπει να ισχύει έως ότου το επιληφθέν δικαστήριο αποφανθεί επ’ αυτής.».
[28]Άρθρο 364 παρ. 2 του ν. 4412/2016.
[29]Απόφαση του ΔEE της 18.1.2024, υπόθεση C-303/2022, CROSS Zlin, σκ. 69.
[30]Άρθρο 15 παρ. 3 του π.δ. 39/2017.
[31]Βλ. σκ. 5.
[32]Απόφαση του ΔEE της 18.1.2024, υπόθεση C-303/2022, CROSS ZlinΙ.
[33]Βλ. Β. Χατζηγιαννάκης, όπ. π.