Ο δικηγόρος της εταιρείας μας Απόστολος Σιαπέρας δημοσίευσε παρατηρήσεις στην απόφαση ΣτΕ 2223/2022 στο νομικό περιοδικό Θεωρία & Πράξη Διοικητικού Δικαίου (Θ.Π.Δ.Δ.) 12/2023, σελ. 1330-1334. Με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι ενόψει αφενός της πρόβλεψης στους όρους της διακήρυξης συγκεκριμένου εθνικού λόγου αποκλεισμού και της απαίτησης για δήλωση της μη συνδρομής του σε συγκεκριμένο πεδίο του ΕΕΕΣ, αφετέρου της απουσίας του πεδίου αυτού από το υπόδειγμα ΕΕΕΣ που προδιαμόρφωσε και ανάρτησε η αναθέτουσα αρχή στον διαδικτυακό τόπο του διαγωνισμού, δημιουργείται «αντικειμενική ασάφεια ως προς το εάν συντρέχει απαίτηση της Διακήρυξης για προαπόδειξη της μη συνδρομής του, η ασάφεια δε αυτή δεν μπορεί να αποβεί σε βάρος του διαγωνιζομένου που συμπλήρωσε πλήρως το αναρτηθέν από την αναθέτουσα αρχή υπόδειγμα».
- Εισαγωγικά
Οι αναθέτουσες αρχές, στο πλαίσιο προετοιμασίας των τευχών της διακήρυξης, διαμορφώνουν υπόδειγμα του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (ΕΕΕΣ) βάσει του πρότυπου ΕΕΕΣ του Κανονισμού της ΕΕ[1] και το αναρτούν στον ηλεκτρονικό τόπο του διαγωνισμού. Εντούτοις, κατά τη διαμόρφωση του υποδείγματος του ΕΕΕΣ δεν αποκλείεται να απαλείψουν αναγκαία για την προαπόδειξη όρων συμμετοχής (κριτηρίων επιλογής, λόγων αποκλεισμού) πεδία του πρότυπου ΕΕΕΣ. Για παράδειγμα, τίθεται στο υπόδειγμα ΕΕΕΣ, ως προς τα κριτήρια επιλογής, μόνο το γενικό ερώτημα περί πλήρωσης ή μη του συνόλου αυτών και έχουν απαλειφθεί τα επιμέρους ερωτήματα για την εξειδίκευση εκάστου κριτηρίου. Ή, όπως στην περίπτωση που αξιολόγησε η σχολιαζόμενη απόφαση, έχει απαλειφθεί το αναγκαίο πεδίο για κάποιον από τους προβλεπόμενους στη διακήρυξη λόγους αποκλεισμού. Ανακύπτει, λοιπόν, το εξής ερώτημα: Ποια είναι η τύχη της προσφοράς στην περίπτωση που ο διαγωνιζόμενος έχει μεν συμπληρώσει το αναρτηθέν από την αναθέτουσα αρχή υπόδειγμα του ΕΕΕΣ πλην όμως σε αυτό έχουν απαλειφθεί – από την ίδια την αναθέτουσα αρχή – ορισμένα αναγκαία για την προαπόδειξη όρων συμμετοχής πεδία;
Το ερώτημα αυτό απασχολεί τα Διοικητικά Εφετεία της χώρας ήδη από το έτος 2020[2] και η νομολογία τους διχάζεται μεταξύ δύο εκ διαμέτρου αντίθετων απόψεων[3], όπως αυτές θα εκτεθούν κατωτέρω. Η σπουδαιότητα, δε, της σχολιαζόμενης απόφασης έγκειται στο ότι βάζει ένα τέλος στην ανασφάλεια δικαίου, απότοκο της νομολογίας των Διοικητικών Εφετείων της χώρας, προκρίνοντας μία «τρίτη» λύση που συγκεράζει την αντικρουόμενη νομολογία τους και απαλείφει τα μειονεκτήματα εκάστης άποψης.
- Η άποψη για υποχρέωση διαμόρφωσης του «ελλιπούς» ΕΕΕΣ από τον οικονομικό φορέα μέσω της ηλεκτρονικής υπηρεσίας Promitheus ESPDint [4]
α. Στην πλειονότητα των διακηρύξεων που καταρτίζονται βάσει των υποδειγμάτων της ΕΑΔΗΣΥ εμπεριέχεται άρθρο που απαριθμεί τα τεύχη της διαγωνιστικής διαδικασίας, στα οποία περιλαμβάνεται και το ΕΕΕΣ συνοδευόμενο από μία υποσημείωση. Στην υποσημείωση αυτή, γίνεται μνεία της ηλεκτρονικής υπηρεσίας Promitheus ESPDint[5] η οποία προσφέρει τη δυνατότητα ηλεκτρονικής σύνταξης και διαχείρισης του ΕΕΕΣ. Ταυτόχρονα, όμως, η αναθέτουσα αρχή, κατά την προετοιμασία των τευχών της διακήρυξης, και χρησιμοποιώντας την ανωτέρω ηλεκτρονική υπηρεσία, προβαίνει σε διαμόρφωση υποδείγματος ΕΕΕΣ, εντάσσοντας αυτό ως παράρτημα στη διακήρυξη ή ως τεύχος του διαγωνισμού στην αρχική σελίδα του διαδικτυακού τόπου του διαγωνισμού (ΕΣΗΔΗΣ).
Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, κρίνεται, από μέρος της νομολογίας των Διοικητικών Εφετείων της χώρας, ότι ναι μεν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αναρτά υπόδειγμα ΕΕΕΣ από το οποίο και απαλείφονται αναγκαία, βάσει των όρων της διακήρυξης, πεδία για την προαπόδειξη των όρων συμμετοχής, εντούτοις οι οικονομικοί φορείς, όντας επιμελείς και ευλόγως ενημερωμένοι, οφείλουν να συμπληρώσουν το ΕΕΕΣ σύμφωνα με τους όρους του διαγωνισμού, διαμορφώνοντάς το μέσω της ηλεκτρονικής υπηρεσίας Promitheus ESPDint, στην οποία εξάλλου παραπέμπει η διακήρυξη[6], προσθέτοντας και συμπληρώνοντας τα αναγκαία πεδία που εσφαλμένα έχει απαλείψει από το υπόδειγμα η αναθέτουσα αρχή.
Η άποψη αυτή επιχειρεί να διαφυλάξει τον χαρακτήρα του ΕΕΕΣ ως μέσου προαπόδειξης των όρων συμμετοχής που έχουν τεθεί με τη διακήρυξη. Ο χαρακτήρας, δε, αυτός δεν μπορεί να διακινδυνεύεται εκ του ότι η «μη επιμελής»[7] αναθέτουσα αρχή παράλειψε να συμπεριλάβει αναγκαία πεδία βάσει των όρων που η ίδια προέβλεψε. Εξάλλου, κατά την ίδια άποψη, ελλείψει αναγκαίων πεδίων στο υπόδειγμα ΕΕΕΣ, ο επιμελής οικονομικός φορέας είχε τη δυνατότητα να αναζητήσει διευκρινίσεις επί των όρων της διακήρυξης[8], και επιπλέον θα μπορούσε να συμπεριλάβει τις αναγκαίες δηλώσεις, για τις οποίες δεν υπήρχε σχετικό πεδίο στο υπόδειγμα ΕΕΕΣ, σε συνοδευτική υπεύθυνη δήλωση[9], η υποβολή της οποίας προβλέπεται από τη διακήρυξη. Περαιτέρω, δοθέντος ότι η παράλειψη απάντησης των αναγκαίων για την προαπόδειξη των όρων συμμετοχής πεδίων δεν θα μπορούσε να αναπληρωθεί με άλλο τρόπο, παρά μόνο με την αντικατάσταση του υποβληθέντος ΕΕΕΣ με νέο, δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής το άρθρο 102 του Ν. 4412/2016, καθώς η συμπλήρωση ή η διευκρίνιση εγγράφων δεν επιτρέπεται να έχει ως συνέπεια μεταγενέστερη αντικατάσταση εγγράφων που δεν έχουν υποβληθεί σύμφωνα με τους όρους της διακήρυξης[10].
β. Η άποψη αυτή, ενώ δέχεται ότι στις ένδικες διαγωνιστικές διαδικασίες συμπεριλήφθηκε στα τεύχη του διαγωνισμού διαμορφωμένο από την αναθέτουσα αρχή ΕΕΕΣ (το οποίο δεν εμπεριείχε απαιτούμενα βάσει των όρων της διακήρυξης πεδία), επιχειρεί να σχετικοποιήσει το κανονιστικό του φορτίο, κρίνοντας ότι αυτό «δεν προβλεπόταν ως αποκλειστικό υπόδειγμα, ούτε είχε ενταχθεί σε Παράρτημα της Διακήρυξης»[11]. Εντούτοις, ακόμα και σε περιπτώσεις που αυτό είχε συμπεριληφθεί ως παράρτημα στο σώμα της ίδιας της διακήρυξης, και πάλι κρίθηκε ότι οι οικονομικοί φορείς όφειλαν να προβούν σε διαμόρφωσή του βάσει των όρων της διακήρυξης μέσω της ηλεκτρονικής υπηρεσίας Promitheus ESPDint[12]. Σε κάθε περίπτωση, όμως, η διάκριση μεταξύ του εάν το υπόδειγμα ΕΕΕΣ συμπεριλήφθηκε ως παράρτημα στη διακήρυξη ή απλά αναρτήθηκε στα τεύχη του διαγωνισμού στην αρχική σελίδα του διαδικτυακού τόπου του διαγωνισμού (ΕΣΗΔΗΣ), δεν μπορεί να αποτελέσει επιχείρημα ενίσχυσης ή απώλειας αντίστοιχα του κανονιστικού του φορτίου. Και τούτο διότι μία τέτοια παραδοχή θα συνεπαγόταν το μη δεσμευτικό περιεχόμενο και των λοιπών τευχών του διαγωνισμού που επίσης αναρτώνται ως διακριτά της διακήρυξης τεύχη στην αρχική σελίδα του διαδικτυακού τόπου του διαγωνισμού (ΕΣΗΔΗΣ), όπως οι τεχνικές προδιαγραφές, η συγγραφή υποχρεώσεων κλπ. Επιπλέον, δημιουργεί τουλάχιστον προβληματισμό, πώς ένα τεύχος του διαγωνισμού – το υπόδειγμα ΕΕΕΣ (που διαμορφώνει ειδικώς η ίδια η αναθέτουσα αρχή στην εκάστοτε διαγωνιστική διαδικασία) – δεν χαρακτηρίζεται από δεσμευτική ισχύ, ενώ αντίθετα μία υποσημείωση της διακήρυξης στην οποία απλά γίνεται μνεία της ηλεκτρονικής υπηρεσίας Promitheus ESPDint (χωρίς καν να συνοδεύεται από οιαδήποτε πανηγυρική διατύπωση περί υποχρέωσης συμπλήρωσης του ΕΕΕΣ βάσει αυτής), ανάγεται σε σαφή και απαραβίαστο κανόνα της διαγωνιστικής διαδικασίας, τον οποίο μάλιστα όφειλαν να αντιληφθούν οι επιμελείς και ενημερωμένοι οικονομικοί φορείς και να προβούν σε διαμόρφωση του ΕΕΕΣ ανεξάρτητα από το υπόδειγμα που συμπεριλήφθηκε ως τεύχος.
Συνεπώς, η άποψη αυτή, η οποία μάλιστα έτεινε να καταστεί και κρατούσα, έως τουλάχιστον, τη δημοσίευση της σχολιαζόμενης απόφασης, παραβλέπει τα εξής δύο κρίσιμα δεδομένα: Πρώτον ότι στο κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού, που δεσμεύει την αναθέτουσα αρχή και όλους όσους συμμετέχουν ανεπιφύλακτα σε αυτόν, περιλαμβάνεται και το υπόδειγμα του ΕΕΕΣ που διαμόρφωσε και συμπεριέλαβε στα τεύχη του διαγωνισμού η ίδια η αναθέτουσα αρχή. Και δεύτερον ότι η συμπερίληψη του υποδείγματος ΕΕΕΣ στα τεύχη του διαγωνισμού έρχεται σε αντίφαση με την υποσημείωση περί της ηλεκτρονικής υπηρεσίας Promitheus ESPDint για τη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ, δημιουργώντας ασάφεια στο κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού[13], η οποία δεν θα πρέπει να ερμηνεύεται σε βάρος του καλόπιστου διαγωνιζόμενου, καθώς η αναθέτουσα αρχή είναι αυτή που όφειλε να εκφραστεί σαφέστερα[14].
- Η άποψη για υποχρέωση συμπλήρωσης του ΕΕΕΣ, όπως διαμορφώθηκε από την αναθέτουσα αρχή
α. Στον αντίποδα της ανωτέρω άποψης έχει κριθεί ότι, υπό τα αυτά δεδομένα, το υπόδειγμα ΕΕΕΣ «αποτελεί διάταξη της διακήρυξης ειδική και λεπτομερή, που διέπει κατά τρόπο αποκλειστικό το ζήτημα του ακριβούς περιεχομένου της δήλωσης και δεν επιτρέπεται να τεθεί εκποδών, όταν θεσπίζεται υποχρέωση υποβολής με την προσφορά του στοιχείου αυτού επί ποινή αποκλεισμού από τον διαγωνισμό. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί ούτε να συμπληρωθεί, ούτε να υποκατασταθεί από το σχέδιο υποδείγματος της ηλεκτρονικής υπηρεσίας Promitheus ESPDint […] Εφόσον δε στο εν λόγω έντυπο δεν προβλέφθηκε η δήλωση περί μη υπέρβασης ανώτατου επιτρεπτού ορίου ανεκτέλεστου υπολοίπου εργολαβικών συμβάσεων εκ μέρους της αναθέτουσας, δεν συνάγεται υποχρέωση των διαγωνιζόμενων για τη δήλωση αυτή, επί ποινή απορρίψεως του φακέλου των δικαιολογητικών τους.»[15]. Ομοίως έχει κριθεί ότι «εφόσον στο υπόδειγμα ΤΕΥΔ που μορφοποίησε και ανάρτησε η αναθέτουσα αρχή στον ιστότοπο του ένδικου διαγωνισμού δεν προβλέφθηκε δήλωση που να αφορά στον προβλεπόμενο […] εθνικό λόγο αποκλεισμού, ενόψει και της αρχής της τυπικότητας που διέπει τους δημόσιους διαγωνισμούς, δεν συνάγεται υποχρέωση των διαγωνιζόμενων να προαποδείξουν μέσω του εν λόγω εντύπου τη μη συνδρομή του λόγου αυτού επί ποινή απόρριψης της προσφοράς τους ούτε η σχετική παράλειψη της αναθέτουσας αρχής δύναται να αποβεί σε βάρος αυτών.»[16]
Κατά την άποψη αυτή της νομολογίας, το υπόδειγμα ΕΕΕΣ που διαμόρφωσε η αναθέτουσα αρχή έχει απολύτως δεσμευτικό περιεχόμενο. Η απάλειψη, δε, αναγκαίων, βάσει των όρων της διακήρυξης, πεδίων του ΕΕΕΣ από την αναθέτουσα αρχή συνεπάγεται ότι ως προς αυτά δεν απαιτείται καν προαπόδειξη και συνακόλουθα δεν υφίσταται υποχρέωση προσφυγής στη διάταξη του άρθρου 102 του Ν.4412/2016 για αναζήτηση διευκρινίσεων επί της προσφοράς[17].
β. Η άποψη αυτή συμμορφώνεται πλήρως τόσο με το δεσμευτικό κανονιστικό περιεχόμενο των τευχών της διακήρυξης, όσο και με την πάγια νομολογία περί του ότι ασάφειες ή πλημμέλειες των εγγράφων της σύμβασης δεν θα πρέπει να ερμηνεύονται σε βάρος του καλόπιστου διαγωνιζόμενου. Κρίνεται, επίσης, ότι η υποσημείωση στα υποδείγματα των διακηρύξεων της ΕΑΔΗΣΥ περί της ηλεκτρονικής υπηρεσίας Promitheus ESPDint απευθύνεται προεχόντως στην ίδια την αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να καταρτίσει με τη χρήση της το υπόδειγμα ΕΕΕΣ[18], και όχι στον οικονομικό φορέα προκειμένου ο τελευταίος να διαμορφώσει το ΕΕΕΣ του με τη χρήση της βάσει των όρων της διακήρυξης, όπως δέχεται η αντίθετη νομολογιακή άποψη. Αναφορικά, δε, με το ερώτημα αν ο διαγωνιζόμενος, όντας επιμελής, όφειλε να αντιληφθεί τις ελλείψεις του υποδείγματος ΕΕΕΣ και να το συμπληρώσει μέσω της ηλεκτρονικής υπηρεσίας Promitheus ESPDint, απαντά αφενός ότι «απόκειται στην αναθέτουσα αρχή να μεριμνά ώστε το προς συμπλήρωση ΤΕΥΔ να περιλαμβάνει όλα τα στοιχεία που κατά τη διακήρυξη απαιτούν προαπόδειξη, εάν υφίσταται προς τούτο σχετική βούλησή της, παράλειψή της δε να πράξει τούτο δεν συνεπάγεται, κατά παραμερισμό της ευθύνης της, τη μετάθεση του σχετικού βάρους στον οικονομικό φορέα, ώστε ο τελευταίος, μέσω αναζήτησης διευκρινίσεων/συμπληρωματικών πληροφοριών, να καλύψει το ελλιπές περιεχόμενο του ΤΕΥΔ.»[19], αφετέρου ότι η «υποχρέωση επιμέλειας των ευλόγως ενημερωμένων οικονομικών φορέων δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι φθάνει μέχρι του σημείου να αναλαμβάνουν οι ίδιοι την ευθύνη για τον εντοπισμό των σφαλμάτων και αστοχιών του κανονιστικού πλαισίου της σύμβασης και τη διόρθωση αυτών μέσω διευκρινιστικών ερωτημάτων ή αυτόβουλης επαναδιαμόρφωσης των υποδειγμάτων της σύμβασης»[20]. Όπως έχει σημειωθεί και από την θεωρία, η επιφόρτιση των οικονομικών φορέων με οποιαδήποτε υποχρέωση συμπλήρωσης νομικών και πραγματικών κενών των εγγράφων της διαδικασίας ανάθεσης που οφείλονται σε πλημμέλειες της αναθέτουσας αρχής δεν μπορεί να βασιστεί στην αόριστη έννοια του επιμελούς διαγωνιζόμενου και θα δημιουργούσε ανασφάλεια δικαίου, καθόσον οι διαγωνιζόμενοι φορείς θα αισθάνονταν υποχρεωμένοι να προσαρμόζουν το ΕΕΕΣ στους, κατά την αντίληψή τους, όρους της διακήρυξης[21].
Εντούτοις, η άποψη αυτή, αν και πειστικότερη, οδηγεί εν τέλει στην αδυναμία προαπόδειξης πλήρωσης όρων συμμετοχής που έχουν προβλεφθεί στη διακήρυξη, καθιστώντας τους άνευ αντικειμένου, τουλάχιστον προαποδεικτικά.
- Υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να καλέσει τον διαγωνιζόμενο κατ’ άρθρο 102 του ν. 4412/2016 να διευκρινίσει εάν συντρέχει στο πρόσωπό του ο όρος συμμετοχής
Με την σχολιαζόμενη απόφαση για το αυτό κρίσιμο ζήτημα δίδεται τελικά μία «τρίτη» λύση. Στην επίδικη υπόθεση είχε προβλεφθεί στο άρθρο 22.Α.5 του Κεφαλαίου Γ΄ της Διακήρυξης ότι αποκλείεται από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό οικονομικός φορέας για τον οποίον συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3310/2005 (εθνικός λόγος αποκλεισμού)[22]. Επίσης, σε υποσημείωση της διακήρυξης προβλεπόταν ότι η δήλωση στο ΕΕΕΣ περί του ότι δεν συντρέχει ο συγκεκριμένος λόγος αποκλεισμού θα συμπληρωθεί στο πεδίο του Μέρους ΙΙΙΔ του ΕΕΕΣ (Άλλοι Λόγοι Αποκλεισμού που ενδέχεται να προβλέπονται από την εθνική νομοθεσία του κράτους μέλους της α.α. ή του α.φ). Εντούτοις, το πεδίο αυτό είχε απαλειφθεί από το υπόδειγμα του ΕΕΕΣ που προδιαμόρφωσε και ανάρτησε στον διαδικτυακό τόπο του διαγωνισμού η αναθέτουσα αρχή, με αποτέλεσμα να μην συμπληρωθεί από τον διαγωνιζόμενο οικονομικό φορέα.
Με την απόφαση 1277/2023 της ΕΑΔΗΣΥ κρίθηκε ότι ο διαγωνιζόμενος είναι αποκλειστέος, καθώς στο ΕΕΕΣ που υπέβαλε δεν δήλωσε την μη συνδρομή του συγκεκριμένου εθνικού λόγου αποκλεισμού. Ειδικότερα, η εν λόγω κρίση της ΕΑΔΗΣΥ προκρίνει ως κανονιστικό έρεισμα την υποσημείωση της διακήρυξης περί της ηλεκτρονικής υπηρεσίας Promitheus ESPDint (https://espdint.eprocurement.gov.gr/) για σύνταξη και διαχείριση του ΕΕΕΣ, και ακολουθεί την νομολογιακή άποψη περί υποχρέωσης διαμόρφωσης του ΕΕΕΣ από τον οικονομικό φορέα μέσω της χρήσης της ως άνω ηλεκτρονικής υπηρεσίας[23]. Επιπλέον, ενώ δέχεται ότι αναρτήθηκε υπόδειγμα ΕΕΕΣ από την αναθέτουσα αρχή χωρίς το αναγκαίο πεδίο, κρίνει ότι αυτό στερείται δεσμευτικότητας ενόψει του ότι η διακήρυξη δεν παραπέμπει σε αυτό[24]. Σημειώνει, τέλος, ότι σε κάθε περίπτωση ο διαγωνιζόμενος θα μπορούσε να δηλώσει την μη συνδρομή του επίμαχου λόγου αποκλεισμού σε συνοδευτική υπεύθυνη δήλωση[25], το οποίο και δεν έπραξε.
Με τη σχολιαζόμενη απόφαση, όμως, ακυρώνεται η ανωτέρω απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ και κρίνεται ότι ενόψει αφενός της πρόβλεψης στους όρους της διακήρυξης του ανωτέρω εθνικού λόγου αποκλεισμού και της απαίτησης για δήλωση της μη συνδρομής του σε συγκεκριμένο πεδίο του ΕΕΕΣ, αφετέρου της απουσίας του πεδίου αυτού από το υπόδειγμα ΕΕΕΣ που προδιαμόρφωσε και ανάρτησε η αναθέτουσα αρχή στον διαδικτυακό τόπο του διαγωνισμού, δημιουργείται «αντικειμενική ασάφεια ως προς το εάν συντρέχει απαίτηση της Διακήρυξης για προαπόδειξη της μη συνδρομής του, η ασάφεια δε αυτή δεν μπορεί να αποβεί σε βάρος του διαγωνιζομένου που συμπλήρωσε πλήρως το αναρτηθέν από την αναθέτουσα αρχή υπόδειγμα». Συνακόλουθα, η προσφορά του διαγωνιζομένου είναι μεν πλημμελής, καθώς δεν προαπέδειξε ότι δεν συντρέχει στο πρόσωπό του ο επίμαχος λόγος αποκλεισμού, ως απαιτούν οι όροι της διακήρυξης, εντούτοις όχι απορριπτέα, καθώς η πλημμέλεια αυτή οφείλεται σε απουσία του αναγκαίου πεδίου από το υπόδειγμα ΕΕΕΣ, το οποίο αποτελεί επίσης μέρος του κανονιστικού περιεχομένου της διακήρυξης. Κρίθηκε περαιτέρω, ότι η πλημμέλεια αυτή είναι δεκτική διευκρίνισης κατ’ άρθρο 102 του ν. 4412/2016, και η αναθέτουσα αρχή «οφείλει να καλέσει την αιτούσα να διευκρινίσει εάν συντρέχει στο πρόσωπό της ο επίμαχος εθνικός λόγος αποκλεισμού». Συνεπώς, το Συμβούλιο της Επικρατείας δεν συντάσσεται με καμία από τις απόψεις που έχουν διατυπωθεί από τα Διοικητικά Εφετεία της χώρας και δίνει μία διαφορετική απάντηση στο κρίσιμο ερώτημα, η οποία ερείδεται στην πάγια νομολογία ότι αφενός η διακήρυξη αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού και δεσμεύει την αναθέτουσα αρχή και όλους όσους συμμετέχουν ανεπιφύλακτα σε αυτόν[26], αφετέρου ασάφειες ή πλημμέλειες των εγγράφων της σύμβασης δεν μπορούν να ερμηνεύονται εις βάρος των διαγωνιζομένων, κατά παράβαση των αρχών του ανταγωνισμού και της παροχής ίσων ευκαιριών και θα πρέπει να παρέχεται και σε αυτούς, οι οποίοι βλάπτονται από την ασάφεια ή την πλημμέλεια αυτή, η δυνατότητα να συμπληρώσουν την τυχόν ελαττωματική προσφορά τους[27]
- Η δυνατότητα υποβολής με την προσφορά δικαιολογητικών κατακύρωσης, ελλείψει αναγκαίων πεδίων στο υπόδειγμα ΕΕΕΣ
Σημειώνεται επίσης ότι με την απόφαση της ΕΑ ΣτΕ 111/2021[28] κρίθηκε ότι εφόσον «το ΕΕΕΣ δεν περιείχε πεδίο όπου οι συμμετέχοντες φορείς θα μπορούσαν να δηλώσουν την πλήρωση του κριτηρίου της πιστοληπτικής ικανότητας», ορθώς επιχείρησε ο διαγωνιζόμενος «να προαποδείξει την πλήρωση του συγκεκριμένου κριτηρίου διά της ηλεκτρονικής υποβολής των οικείων τραπεζικών βεβαιώσεων, τις οποίες νομίμως έλαβε υπ’ όψιν ο αναθέτων φορέας προκειμένου να εξετάσει την πλήρωση του συγκεκριμένου κριτηρίου». Συνεπώς, κατά την ανωτέρω απόφαση, παραδεκτά ο διαγωνιζόμενος υποβάλλει με την προσφορά του δικαιολογητικά κατακύρωσης που αποδεικνύουν την πλήρωση όρων συμμετοχής για τους οποίους απαλείφθηκε από την αναθέτουσα αρχή το αντίστοιχο πεδίο στο υπόδειγμα ΕΕΕΣ[29]. Μπορεί, δε, με την κρίση αυτή να παρακάμπτεται ο κανόνας της προαπόδειξης βάσει μόνο των δηλούμενων στο ΕΕΕΣ, καθώς και η άποψη ότι κατά την εξέταση των δικαιολογητικών συμμετοχής δεν αξιολογούνται δικαιολογητικά κατακύρωσης που ενδεχομένως έχουν συνυποβληθεί με την προσφορά[30], εντούτοις εξασφαλίζεται η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να διαπιστώνει την πλήρωση των όρων συμμετοχής εκ μέρους των διαγωνιζομένων, παρά την δική της πλημμέλεια να μην συμπεριλάβει στο υπόδειγμα ΕΕΕΣ αναγκαία, βάσει των όρων της διακήρυξης, πεδία. Η κρίση, δε, αυτή της ΕΑ ΣτΕ δεν έρχεται σε αντίθεση με την σχολιαζόμενη απόφαση, αλλά αντίθετα λειτουργεί συμπληρωματικά, χορηγώντας μία επιπλέον δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή να άρει τα προβλήματα που προκύπτουν εκ της ανάρτησης πλημμελώς διαμορφωμένου υποδείγματος ΕΕΕΣ.
Η οικειοθελής, δε, υποβολή των δικαιολογητικών κατακύρωσης με την προσφορά, ελλείψει αναγκαίων πεδίων στο υπόδειγμα ΕΕΕΣ, που επιδοκιμάζει η ΕΑ ΣτΕ 111/2021, μπορεί να καταστεί υποχρεωτική με την εφαρμογή της παρ. 5 του άρθρου 79 του ν.4412/2016 σύμφωνα με την οποία «Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από προσφέροντες και υποψήφιους, σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, να υποβάλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, όταν αυτό απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας». Δηλαδή, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή έχει απαλείψει αναγκαίο για την προαπόδειξη όρων συμμετοχής πεδίο από το υπόδειγμα ΕΕΕΣ, μπορεί κατά την αξιολόγηση των προσφορών να ζητήσει την υποβολή των αντίστοιχων δικαιολογητικών κατακύρωσης και να τα αξιολογήσει[31]. Η επιλογή αυτή, με νομοθετικό έρεισμα, αφενός εξασφαλίζει την δεσμευτικότητα των τευχών της διακήρυξης και την προστασία του καλόπιστου διαγωνιζόμενου από την πλημμελή σύνταξη αυτών εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, αφετέρου εγγυάται ότι το στάδιο της προαπόδειξης δεν καθίσταται άνευ αντικειμένου και γίνονται εν τέλει δεκτές οι προσφορές που όντως πληρούν τις απαιτήσεις του διαγωνισμού[32]. Εξάλλου, η χρήση της διάταξης της παρ. 5 του άρθρου 79, εν προκειμένω, κείται εντός των νομολογιακών ορίων εφαρμογής της που τέθηκαν προσφάτως από το Συμβούλιο της Επικρατείας[33], καθώς η «παράκαμψη του συστήματος προκαταρκτικής απόδειξης» τελείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας και μόνο κατά το μέρος που αφορά όρους συμμετοχής για τους οποίους απαλείφθηκαν αναγκαία πεδία από το υπόδειγμα ΕΕΕΣ.
- Συμπεράσματα
Οι αντίθετες απόψεις των Διοικητικών Εφετείων της χώρας προέκριναν η μεν την υπεροχή των όρων της διακήρυξης έναντι του υποδείγματος ΕΕΕΣ, η δε την υπεροχή του υποδείγματος ΕΕΕΣ έναντι των όρων της διακήρυξης. Το Συμβούλιο της Επικρατείας όμως με την σχολιαζόμενη απόφαση δεν εισήλθε στο «παιχνίδι» αυτό της υπεροχής και εφάρμοσε το κανονιστικό περιεχόμενο του διαγωνισμού ως ένα ενιαίο και της αυτής δεσμευτικότητας σύνολο, διαπιστώνοντας το προφανές, ήτοι την «αντικειμενική ασάφεια» μεταξύ όρων της διακήρυξης και υποδείγματος ΕΕΕΣ. Έκρινε, επίσης, ότι η πλημμέλεια της προσφοράς είναι θεραπεύσιμη δια των διευκρινίσεων κατ’ άρθρο 102 του ν. 4412/2016, μη προσάπτοντας το σφάλμα της «μη επιμελούς»[34] αναθέτουσας αρχής στον «επιμελή» διαγωνιζόμενο. Με την κρίση αυτή της σχολιαζόμενης απόφασης εξασφαλίζεται ότι η αναθέτουσα αρχή, ήδη από το στάδιο της προαπόδειξης, θα είναι σε θέση να διαπιστώσει αν οι συμμετέχοντες οικονομικοί φορείς όντως πληρούν τους όρους συμμετοχής, ακόμα και αν απαλείφθηκαν αναγκαία για την προαπόδειξη πεδία από το υπόδειγμα ΕΕΕΣ. Επιπροσθέτως διαφυλάσσονται τα συμφέροντα των οικονομικών φορέων που αν και επιμελείς, βρίσκονται αντιμέτωποι με ανυπαίτια σφάλματα τα οποία διακινδυνεύουν την παραδεκτή συμμετοχή τους στο διαγωνισμό. Τέλος, γράφεται αισίως ο επίλογος της διχασμένης νομολογίας των Διοικητικών Εφετείων της χώρας.
Σιαπέρας Ν. Απόστολος, Δικηγόρος, π. Μέλος Α.Ε.Π.Π., Master 2 Professionnel – Droit Public de l’économie, Université Paris II Panthéon-Assas, Master 2 Recherche – Droit Public Fondamental, Université Montesquieu Bordeaux IV
[1] Εκτελεστικός Κανονισμός (ΕΕ) 2016/7 της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2016 για την καθιέρωση του τυποποιημένου εντύπου για το Ευρωπαϊκό Έγγραφο Προμήθειας (L 3) και το Διορθωτικό σε Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης L 17/65 της 23ης Ιανουαρίου 2018.
[2] Α. Μπουζιούρη, «Ο Επιμελής Διαγωνιζόμενος, η μη Επιμελής Αναθέτουσα Αρχή και η συμπλήρωση του ΕΕΕΣ/ΤΕΥΔ: Κριτική παρουσίαση πρόσφατης Νομολογίας», Νομολογία Δημοσίων Έργων & Περιβάλλοντος, Εκδοτική ΦΑΡΑΙ Α.Ε., (ΝΟ.Δ.Ε.ΠΕ.) 2020, τεύχος 16, σελ. 13.
[3] Α. Σιαπέρας, Α.Κωνσταντέλλια, «Η απάλειψη αναγκαίων για την προαπόδειξη πεδίων του ΕΕΕΣ από την αναθέτουσα αρχή, άλλως οικονομικοί φορείς «Lost in Translation»», ΝΟ.Δ.Ε.ΠΕ. 2023, τεύχος 26, σελ. 20.
[4] https://espdint.eprocurement.gov.gr/.
[5] Το ακριβές λεκτικό της υποσημείωσης στο υπόδειγμα διακήρυξης έργου της ΕΑΔΗΣΥ (https://www.eaadhsy.gr/index.php/m-foreis/m-protypa): «Το ΕΕΕΣ καταρτίζεται βάσει του τυποποιημένου εντύπου του Παραρτήματος 2 του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2016/7 της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2016 για την καθιέρωση του τυποποιημένου εντύπου για το Ευρωπαϊκό Έγγραφο Προμήθειας (L 3) και παρέχεται αποκλειστικά σε ηλεκτρονική μορφή. Το ΕΕΕΣ φέρει υπογραφή με ημερομηνία εντός του χρονικού διαστήματος, κατά το οποίο μπορούν να υποβάλλονται προσφορές. Ο οικονομικός φορέας δύναται να διευκρινίζει τις δηλώσεις και πληροφορίες που παρέχει στο ΕΕΕΣ με συνοδευτική υπεύθυνη δήλωση, την οποία υποβάλλει μαζί με το ΕΕΕΣ. Aπό τις 2-5-2019, παρέχεται η ηλεκτρονική υπηρεσία Promitheus ESPDint (https://espdint.eprocurement.gov.gr/) που προσφέρει τη δυνατότητα ηλεκτρονικής σύνταξης και διαχείρισης του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης (ΕΕΕΣ). Μπορείτε να δείτε τη σχετική ανακοίνωση στη Διαδικτυακή Πύλη του ΕΣΗΔΗΣ www.promitheus.gov.gr Πρβλ. και το Διορθωτικό (Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης L 17/65 της 23ης Ιανουαρίου 2018) στον Εκτελεστικό Κανονισμό (ΕΕ) 2016/7 για την καθιέρωση του τυποποιημένου εντύπου για το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας , με το οποίο επιλύθηκαν τα σχετικά ζητήματα ορολογίας που υπήρχαν στο αρχικό επίσημο ελληνικό κείμενο του Εκτελεστικού Κανονισμού, Μπορείτε να δείτε το σχετικό Διορθωτικό στην ακόλουθη διαδρομή https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R0007R(01)&from=EL»
[6] Βλ. ΔΕφΠατρών 11/2020, ΔΕφΚομ 113/2022, 168/2022, ΤΝΠ QUALEX, 30/2023, ΤΝΠ QUALEX, ΔΕφΘεσ 383/2022, ΤΝΠ QUALEX, 560/2022.
[7] Α. Μπουζιούρη, οπ. π.
[8] ΔΕφΚομ 113/2022, 168/2022, 30/2023, ΔΕφΘεσ 383/2022, 560/2022.
[9] ΔΕφΚομ 113/2022.
[10] ΔΕφΘεσ 450/2023, βλ. και ΔΕφΚομ 168/2022, ΔΕφΘεσ 383/2022, 560/2022.
[11] ΔΕφΚομ 113/2022, βλ. και ΔΕφΚομ 30/2023, ΔΕφΘεσ 560/2022,450/2023.
[12] ΔΕφΘεσ 383/2022.
[13] Α. Σιαπέρας, Α.Κωνσταντέλλια, οπ. π..
[14] ΣτΕ 1819/2020 Ολομ., ΕΑ 136/2013 Ολομ., 53/2011, Ε.Σ Κλ.Ε 157/2017, 261/2017, βλ. και ΔΕΚ απόφαση της 18.10.2001, C-19/2000, SIAC Construcion Ltd, σκέψεις 41 έως 44, απόφαση της 29.4.2004, C-496/1999 Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta, σκέψη 111, απόφαση της 10.5.2012, C-368/10, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών σκ. 109 επ.
[15] ΔΕφΠειρ 42/2020, ΤΝΠ QUALEX, ΘΠΔΔ, 12/2022, σελ. 1277, βλ. και ΔΕφΠειρ 18/2021, ΤΝΠ QUALEX.
[16] ΔΕφΘεσ 152/2020, ΝΟ.Δ.Ε.ΠΕ. 2020, τεύχος 16, σελ. 82.
[17] ΔΕφΑθ 1523/2023, ΤΝΠ QUALEX, ΔΕφΘεσ 376/2022, TNΠ QUALEX.
[18] ΔΕφΑθ 1523/2023.
[19] ΔΕφΘεσ 450/2023.
[20] ΔΕφΑθ 1523/2023.
[21] Α. Μπουζιούρη, οπ. π.
[22] Εξωχώρια εταιρεία από «μη συνεργάσιμα κράτη στον φορολογικό τομέα» κατά την έννοια των παρ. 3 και 4 του άρθρου 65 του ν. 4172/2013.
[23] ΔΕφΠατρών 11/2020, ΔΕφΚομ 113/2022, 168/2022, 30/2023 ΔΕφΘεσ 383/2022, 560/2022, 450/2023.
[24] ΔΕφΚομ 113/2022, 30/2023, ΔΕφΘεσ 560/2022, 450/2023.
[25] ΔΕφΚομ 113/2022.
[26] ΣτΕ 1217/2018, 2434/2017, 2551/2013, 2635/2009, ΕΑ ΣτΕ 15/2021, 241/2020.
[27] ΕΑ ΣτΕ 423/2011, 424/2011, 425/2011.
[28] σκέψη 8, δημοσιευμένη σε ΤΝΠ QUALEX ECLI:EL:COS:2021:0531AN111.21EN124 και σε ΝΟ.Δ.Ε.ΠΕ., Τέυχος 19, 2021, σελ. 28.
[29] contra ΔΕφΘεσ 376/2022.
[30] Ibid.
[31] Με την ΔΕφΑθ 1523/2023 κρίνεται ότι η δυνατότητα που χορηγείται στην αναθέτουσα αρχή να αναζητήσει δικαιολογητικά κατακύρωσης κατά την αξιολόγηση των προσφορών, βάσει της παρ. 5 του άρθρου 79 του ν. 4412/2016, καταρρίπτει το επιχείρημα ότι η αποδοχή του πλημμελώς διαμορφωμένου ΕΕΕΣ απαγορεύει την αναθέτουσα αρχή να ασκήσει αποτελεσματικό έλεγχο πλήρωσης των όρων συμμετοχής: «Εξάλλου, στην προκειμένη περίπτωση δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι τίθεται σε διακινδύνευση το δημόσιο συμφέρον που θάλπεται μέσω της αναλυτικής δήλωσης πλήρωσης των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και του βάσει αυτής αποτελεσματικότερου ελέγχου της αναθέτουσας. Διότι, στον επίμαχο διαγωνισμό που κατατείνει στη σύναψη σύμβασης έργου με κριτήριο ανάθεσης την οικονομικότερη προσφορά μόνο βάσει τιμής α) η αναθέτουσα Αρχή, ναι μεν υιοθέτησε την απαίτηση συγκεντρωτικής δήλωσης πλήρωσης των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής στο ΕΕΕΣ και ουσιαστικά περιόρισε αυτοβούλως, όπως είχε σχετικό δικαίωμα, τη δυνατότητά της να έχει -ήδη από το στάδιο της προαπόδειξης- λεπτομερέστερη εικόνα του τρόπου πλήρωσης των εν λόγω κριτηρίων εκ μέρους των προσφερόντων, επεφύλαξε, όμως, για τον εαυτό της (άρ. 4.2.γ διακήρυξης) το δικαίωμα να ζητήσει, κατ΄άρθρο 79 παρ. 5 εδ. α του ν.4412/2016, την προσκόμιση οποιουδήποτε δικαιολογητικού/αποδεικτικού μέσου έκρινε σκόπιμο να προελέγξει, πριν το στάδιο της κατακύρωσης, οπότε θα ελεγχθεί αναλυτικά η πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, (…)».
[32] Α. Σιαπέρας, Α.Κωνσταντέλλια, οπ. π.
[33] ΣτΕ 1939/2022, σκ. 19: «Έχουν δε την ευχέρεια ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας να ζητούν την προσκόμιση όλων ή ορισμένων δικαιολογητικών, εάν δεν έχουν πρόσβαση σε αυτά ή δεν τα διαθέτουν ήδη, όταν τούτο επιβάλλει η ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας -ευχέρεια η χρήση της οποίας δεν πρέπει πάντως να άγει σε συστηματική παράκαμψη του συστήματος προκαταρκτικής απόδειξης.». Βλ. και Σιαπέρας Απ., Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 1939/2022 (Ν 3900/2010) – Υποβολή δικαιολογητικών κατακύρωσης για τον χρόνο υποβολής της προσφοράς – Ερμηνεία άρθρου 104 Ν 4412/2016 , ΤΝΠ QUALEX, ΘΠΔΔ, 12/2022, σελ. 1401 – 1403.
[34] Α. Μπουζιούρη, οπ. π.