Σε έντυπη μορφή οι εισηγήσεις της ημερίδας που πραγματοποιήθηκε στις 16 Μαΐου 2025 στο Διοικητικό Εφετείο Θεσσαλονίκης, με θέμα «Το δίκαιο δημοσίων συμβάσεων: Ένα δίκαιο εν κινήσει», που συνδιοργανώθηκε από το Εφετείο και την Εταιρεία Νομικών Βορείου Ελλάδος.
Στον τόμο περιλαμβάνεται και η εισήγησή του Απόστολου Σιαπέρα, δικηγόρου της εταιρείας μας, με θέμα «Ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές. Επίκαιροι προβληματισμοί και προοπτικές μίας ασυνήθιστα ευέλικτης διοικητικής διαδικασίας».
Η έκδοση αυτή επιτρέπει οι προβληματισμοί της ημερίδας να φτάσουν και σε όσους δεν είχαν τη δυνατότητα να παρευρεθούν.
Οι ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές. Επίκαιροι προβληματισμοί και προοπτικές μίας ασυνήθιστα ευέλικτης διοικητικής διαδικασίας.
Σιαπέρας Απόστολος, Δικηγόρος, π. μέλος ΑΕΠΠ
Ι. Εισαγωγή
Στην καθημερινή ζωή, όταν ένα προϊόν ή μια υπηρεσία παρέχεται σε χαμηλότερη, από την αναμενόμενη, τιμή θεωρείται «ευκαιρία». Και συνήθως έτσι είναι: Αν ο καταναλωτής έχει να επιλέξει μεταξύ δύο ίδιων προϊόντων, θα αγοράσει το φτηνότερο. Αν έχει να επιλέξει μεταξύ δύο ομοειδών, το ύψος της τιμής αναμένεται να παίξει καταλυτικό ρόλο στην απόφασή του. Όχι σπάνια, όμως, όταν ο καταναλωτής συναντά ένα προϊόν που προσφέρεται σε εξευτελιστική τιμή, γίνεται καχύποπτος. Άραγε, αυτό το προϊόν «δουλεύει»; Μήπως υπάρχει κάτι άλλο από πίσω -μία απάτη, μία «κομπίνα», οτιδήποτε- που διαμόρφωσε την τιμή σε αυτό το ύψος;
Η νοοτροπία που περιγράφηκε δεν θα μπορούσε να λείπει από το δίκαιο δημοσίων συμβάσεων. Οι Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ ρυθμίζουν το πεδίο των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, ενσωματώνοντας και συστηματοποιώντας τη νομολογία του ΔΕΕ που διαμορφώθηκε διαχρονικά επί του ζητήματος. Σε αυτό το συνεκτικό νομοθετικό πλαίσιο -που διέπεται από θεμελιώδεις γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου και συνδέεται άρρηκτα με πολλούς κορυφαίους θεσμούς του ενωσιακού οικοδομήματος- ο νομοθέτης εντόπισε τους κινδύνους που ελλοχεύουν οι ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές ήδη από το 1971, οπότε και τέθηκε σε ισχύ η Οδηγία 71/305/ΕΟΚ[1], που εισήγαγε για πρώτη φορά τον έλεγχο των «έκδηλα υπερβολικά χαμηλών» προσφορών[2].
Ποιοι είναι αυτοί οι κίνδυνοι; Θεωρία και νομολογία συμφωνούν ότι αυτοί εντοπίζονται τόσο στο στάδιο εκτέλεσης όσο και στο στάδιο ανάθεσης της σύμβασης. Πρώτον από μία ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά κινδυνεύει η προσήκουσα εκτέλεση της σύμβασης[3]. Διότι είναι σφόδρα πιθανό ότι ο ανάδοχος που ανέλαβε τη σύμβαση με μία πολύ χαμηλή τιμή να μην είναι σε θέση να την φέρει εις πέρας και η σύμβαση να μην εκτελεσθεί προσηκόντως[4]. Επιπλέον ενδέχεται να ενεργοποιηθούν οι ρυθμίσεις για νέες και πρόσθετες εργασίες αλλά και η σύναψη συμπληρωματικών συμβάσεων[5] με τον ίδιο ανάδοχο (κάτι που συνεπάγεται πρόσθετο κόστος). Ή ακόμα χειρότερα, ο ανάδοχος να αντισταθμίσει το τίμημα της προσφοράς του μέσω παράνομων υπεργολαβιών ή απασχόλησης αδήλωτων εργαζομένων[6]. Δεύτερος κίνδυνος είναι η νόθευση του ελευθέρου ανταγωνισμού[7], ακριβώς διότι μία ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά μπορεί να συνιστά τιμή κάτω του κόστους[8], πράξη, δηλαδή, αθέμιτου ανταγωνισμού[9]. Συνεπώς, ο σκοπός του ελέγχου των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών στο δίκαιο δημοσίων συμβάσεων είναι διπλός, αφενός η διασφάλιση της ορθής εκτέλεσης της σύμβασης, αφετέρου η προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού[10].
Ευνόητα, η διαδικασία ελέγχου των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών λαμβάνει χώρα στο πλαίσιο της διαδικασίας αξιολόγησης των προσφορών. Ενώ όμως η αξιολόγηση των προσφορών αποτελεί μία αυστηρά τυπική διαδικασία, δεν συμβαίνει το ίδιο με τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές[11]. Η εξέτασή τους παρουσιάζει μία πρωτοφανή ευελιξία η οποία φαντάζει ξένη σε ένα σύστημα, το οποίο κυβερνάται από την αρχή της τυπικότητας[12].
ΙΙ. Μία ασυνήθιστα αλλά δικαιολογημένα ευέλικτη διαδικασία
- Σε ένα πρώτο επίπεδο, αυτή η ευελιξία μπορεί να αποδοθεί στη σιωπή του νομοθέτη-ενωσιακού και εθνικού. Το παράγωγο ενωσιακό δίκαιο, πηγή του δικαίου δημοσίων συμβάσεων, δεν περιέχει ορισμό[13] για αυτήν την αόριστη[14] νομική έννοια. Ούτε, όμως, ο εθνικός νομοθέτης την οριοθέτησε. Η διατύπωση του άρθρου 69 παρ. 1 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του άρθρου 88 παρ. 1 του ν. 4412/2016 είναι χαρακτηριστική: η προβλεπόμενη διοικητική διαδικασία ενεργοποιείται «Όταν οι προσφορές φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές σε σχέση με τα έργα, τα αγαθά ή τις υπηρεσίες». Υπό ποιες προϋποθέσεις, όμως, μπορεί μία προσφορά να φανεί ασυνήθιστα χαμηλή; Αυτό δεν το ορίζει ο νόμος. Συνεπάγεται, άραγε, αυτό μία διευρυμένη διακριτική ευχέρεια για την αναθέτουσα αρχή/τον αναθέτοντα φορέα; Είναι αλήθεια ότι ο Γενικός Εισαγγελέας, D. R.-J. Colomer, στις Προτάσεις του στην υπόθεση Impresa Lombardini και Mantovani[15], απάντησε, μάλλον, αρνητικά σε αυτό το ερώτημα αφού επιχειρηματολόγησε ότι η ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά «δεν είναι μία αφηρημένη έννοια», αντίθετα αποτελεί «μία πολύ συγκεκριμένη έννοια, η οποία πρέπει να καθορίζεται για κάθε σύμβαση σε σχέση με το συγκεκριμένο αντικείμενό που αποτελεί το περιεχόμενο της».
- Σε κάθε περίπτωση, όμως, αυτό που ρυθμίζεται τόσο στις Οδηγίες όσο και στον ν. 4412/2016 είναι η διοικητική διαδικασία που ακολουθείται όταν η προσφορά φανεί ασυνήθιστα χαμηλή στην αναθέτουσα αρχή[16]. Η σχετική νομολογία είναι πλούσια τόσο στο ενωσιακό όσο και στο εθνικό επίπεδο.
Αρχικά, η αναθέτουσα αρχή εντοπίζει τις προσφορές που φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές και υποχρεούται να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να αιτιολογήσουν αυτή την ιδιαίτερη συνθήκη, που μπορεί να οδηγήσει στον αποκλεισμό τους από τη συνέχεια της διαδικασίας. Μάλιστα οι Οδηγίες και ο ν. 4412/2016 παρέχουν μία ενδεικτική λίστα στοιχείων, όπως τα οικονομικά χαρακτηριστικά της μεθόδου κατασκευής, οι επιλεγείσες τεχνικές λύσεις, η πρωτοτυπία του έργου κ.ά.[17], στα οποία μπορούν να αναφέρονται οι οικονομικοί φορείς προκειμένου να δικαιολογήσουν το ασυνήθιστα χαμηλό ύψος της προσφοράς τους. Στο πλαίσιο αυτό αναπτύσσεται ένας κατ’ αντιπαράθεση διάλογος μεταξύ αναθέτουσας αρχής και οικονομικού φορέα ο οποίος ολοκληρώνεται μόνο εάν πληρούνται σωρευτικά δύο προϋποθέσεις: «αφ’ ενός δόθηκε η δυνατότητα στον προσφέροντα να υποστηρίξει την προσφορά του κατά τρόπο πλήρη και λυσιτελή ως προς όλα τα σημεία που δημιούργησαν επιφυλάξεις και αφ’ ετέρου η αναθέτουσα αρχή διαμόρφωσε ασφαλή κρίση ως προς το παραδεκτό της προσφοράς κατόπιν αποσαφήνισης όλων των κρίσιμων στοιχείων που τη συνθέτουν»[18]. Πρακτικά, ο ενωσιακός (και εθνικός) νομοθέτης καταστρώνουν μία διαδικασία που σέβεται δύο βασικές εγγυήσεις: Την προηγούμενη (της πιθανής απόρριψης της προσφοράς) ακρόαση του οικονομικού φορέα[19], στον οποίο επιτρέπεται να εισφέρει νέο πραγματικό υλικό (σε σχέση με την αρχική του προσφορά) στη διοίκηση, και την υποχρέωση αιτιολογίας της απόφασης (οιασδήποτε απόφασης· ευμενούς ή δυσμενούς για τον ενδιαφερόμενο φορέα) της αναθέτουσας αρχής.
2α. Από την παραπάνω ανάλυση προκύπτει ότι τα κύρια χαρακτηριστικά της διαδικασίας είναι (α) η ευρεία διακριτική ευχέρεια που διαθέτει η αναθέτουσα αρχή ήδη κατά τον εντοπισμό των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, (β) η απαγόρευση του αυτόματου αποκλεισμού και (γ) ο ουσιαστικός κατ’ αντιπαράθεση διάλογος. Ως προς τη διακριτική ευχέρεια κρίνεται ότι «Η έκταση της υποχρέωσής αιτιολόγησης, την οποία υπέχει η αναθέτουσα αρχή σε περίπτωση που εκτιμά ότι η οικονομική προσφορά δεν φαίνεται ασυνήθιστα χαμηλή είναι περιορισμένη και δεν υποχρεούται σε διεξοδική ανάλυση της σύνθεσης κάθε προσφοράς»[20]. Βέβαια η ευρεία αυτή διακριτική ευχέρεια υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο ως προς την υπέρβαση των άκρων ορίων[21]. Αυτά ισχύουν απαρέγκλιτα στις προμήθειες και τις υπηρεσίες.
Ειδικά στα δημόσια έργα, όμως, ακολουθήθηκε μία διαφορετική κατεύθυνση που αποτυπώθηκε στο άρθρο 32 του ν. 4782/2021 (που τροποποίησε το άρθρο 88 του ν. 4412/2016), το οποίο προέβλεψε ότι: «5α. Στις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών, παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, ως ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές, σε κάθε περίπτωση, τεκμαίρονται προσφορές που (…) εμφανίζουν απόκλιση μεγαλύτερη των δέκα (10) ποσοστιαίων μονάδων από τον μέσο όρο του συνόλου των εκπτώσεων των παραδεκτών προσφορών που υποβλήθηκαν». Δηλαδή η αναθέτουσα αρχή έχει δέσμια αρμοδιότητα να καλέσει προς αιτιολόγηση τους οικονομικούς φορείς των οποίων η οικονομική προσφορά αποκλίνει κατά ποσοστό μεγαλύτερο του 10% του μέσου όρου των παραδεκτών προσφορών[22]. Ο ίδιος ο νόμος προβλέπει επίσης ότι «Η αναθέτουσα αρχή δύναται να κρίνει ότι συνιστούν ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές και προσφορές με μικρότερη ή καθόλου απόκλιση από το ως άνω όριο». Κατά την πάγια νομολογία του ΔΕΕ το μαθηματικό κριτήριο δεν απαγορεύεται, εφόσον, το αποτέλεσμα στο οποίο καταλήγει η εφαρμογή του δεν έχει άκαμπτο χαρακτήρα και εφόσον τηρείται η απαίτηση για έλεγχο των προσφορών αυτών, κατόπιν ακροάσεως των ενδιαφερομένων υποψηφίων[23].
2β. Ήδη από τα παραπάνω προκύπτει ότι το ενωσιακό δίκαιο απαγορεύει τον αυτόματο αποκλεισμό του φορέα που έχει υποβάλει μία προσφορά που φαίνεται ασυνήθιστα χαμηλή[24]. Δηλαδή δεν επιτρέπεται ο αποκλεισμός οικονομικού φορέα χωρίς προηγουμένως να έχει κληθεί ο προσφέρων να αιτιολογήσει το ύψος της. Ακόμα και στην περίπτωση που υποβάλλεται μηδενική προσφορά και πάλι υποχρεούται η αναθέτουσα να καλέσει τον προσφέροντα να αιτιολογήσει το ύψος της[25].
2γ. Όπως επισημάνθηκε, βασική απαίτηση του ενωσιακού δικαίου κατά την διαδικασία αξιολόγησης των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών είναι ο ουσιαστικός κατ’ αντιπαράθεση διάλογος μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του οικονομικού φορέα[26]. Σε αυτό το πεδίο δίνεται ιδιαίτερη έμφαση σε όλες τις αξιώσεις που απορρέουν από το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης, όπως αυτό κατοχυρώνεται στον ΧΘΔ της ΕΕ[27] αλλά και στο εθνικό μας δίκαιο[28]: Έτσι, η πρόσκληση προς αιτιολόγηση οφείλει να είναι ειδική, σαφής και ορισμένη[29]· διαφορετικά τυχόν ελλείψεις στην αιτιολόγηση του ύψους της προσφοράς από τον οικονομικό φορέα δεν έχουν δυσμενείς έννομες συνέπειες σε βάρος του. Για την ακρίβεια, η αναθέτουσα αρχή καλείται να συγκεκριμενοποιήσει τα στοιχεία που της δημιούργησαν υπόνοιες ως προς το ύψος της προσφοράς. Σε περίπτωση που δεν το πράξει, υποχρεούται να απευθύνει νέα, αυτή τη φορά κατάλληλη, κλήση στον οικονομικό φορέα[30].
Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η εθνική νομολογία στο εξεταζόμενο πεδίο. Παρότι, γενικά, στο δίκαιο δημοσίων συμβάσεων ακολουθεί μία μάλλον αυστηρή εκδοχή της αρχής της τυπικότητας, φαίνεται να είναι ιδιαίτερα επιεικής ως προς τις υποχρεώσεις του οικονομικού φορέα κατά τον διάλογό του με την αναθέτουσα αρχή: έτσι κρίθηκε ότι «η παράλειψη του προσφέροντος να απαντήσει σε συγκεκριμένα ερωτήματα της αναθέτουσας αρχής, έστω και προσηκόντως διατυπωμένα στην οικεία πρόσκληση, ή η ανεπαρκής απάντηση σε ορισμένα ερωτήματα δεν συνιστούν λόγο για την κατά δεσμία αρμοδιότητα απόρριψη της οικονομικής του προσφοράς ως αναιτιολογήτως ασυνήθιστα χαμηλής»[31]. Πρόσφατα κρίθηκε επίσης ότι «ο προσφέρων δύναται κατά τη διαδικασία του ουσιαστικού διαλόγου με την αναθέτουσα αρχή για την αιτιολόγηση της χαμηλής οικονομικής προσφοράς του να τροποποιήσει τις αρχικές παραδοχές της αιτιολόγησής του και να εισφέρει και νέα συμπληρωματικά στοιχεία προς τεκμηρίωση του αξιόπιστου χαρακτήρα της προσφοράς του»[32].
- Η ευελιξία αυτή – που, όπως σημειώθηκε, ξενίζει εκ πρώτης όψεως τον, συνηθισμένο στην αρχή της τυπικότητας, εφαρμοστή του δικαίου δημοσίων συμβάσεων- δικαιολογείται από την ίδια την τελολογία του εξεταζόμενου θεσμού και, ιδίως[33], από την επιδίωξη της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού. Μία απολύτως παραπλήσια θέση έχει υποστηριχθεί από τον V. Bridoux, ο οποίος έχει συνδέσει ευθέως, στη σχετική διδακτορική του διατριβή, την έμφαση του νομοθέτη στον κατ’ αντιπαράθεση διάλογο με την προάσπιση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού[34]. Επίσης, ο Γενικός Εισαγγελέας, D. R.-J. Colomer, στις Προτάσεις του (σκ.51) στην υπόθεση Impresa Lombardini και Mantovani[35] υπογράμμισε χαρακτηριστικά ότι: «Η πρόταση που υποβάλλει ένας υποψήφιος έχει ένα περίπλοκο περιεχόμενο, δεν είναι μονολιθική, (…). Το να στερείται ο υποψήφιος που επιθυμεί να αναλάβει το έργο από τη δυνατότητα να εξηγήσει τους λόγους για τους οποίους η τιμή που προτείνει είναι κατώτερη από αυτή που καθορίζουν τα επίσημα στοιχεία ισοδυναμεί με άρνηση των ευεργετικών συνεπειών που απορρέουν από τον θεμιτό ανταγωνισμό (…)». Δηλαδή, ναι μεν μία ασυνήθιστα και αδικαιολόγητα χαμηλή προσφορά αποτελεί αντι-ανταγωνιστική πράξη που οδηγεί την αγορά σε δυσάρεστες συνέπειες, πλην όμως η απόρριψη μίας χαμηλής προσφοράς, το ύψος της οποίας δεν οφείλεται σε αντι-ανταγωνιστικές πρακτικές, θα συνιστούσε ευθεία παραβίαση της θεμελιώδους αυτής αρχής του ενωσιακού δικαίου. Ο Καθηγητής Σ. Βλαχόπουλος κάνει εύστοχα λόγο για «μια πολύ λεπτή γραμμή, η οποία θα αποτρέπει στρεβλώσεις του ανταγωνισμού με τον αποκλεισμό των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, ταυτόχρονα όμως δεν θα στηρίζεται σε «άκαμπτους» και απόλυτους κανόνες με συνέπεια τον περιορισμό του πραγματικού ανταγωνισμού σε βάρος του δημοσίου συμφέροντος»[36]. Φυσικά, η προτίμηση της χαμηλότερης προσφοράς βρίσκεται σε σύμπνοια με την προστασία του δημοσίου συμφέροντος, αφού για την εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης θα δαπανηθεί λιγότερο δημόσιο χρήμα.
Ταυτόχρονα, η διαδικασία εντοπισμού και αξιολόγησης των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών αποτελεί μία κλασική διοικητική διαδικασία, που προηγείται του σταδίου έκδοσης μίας ατομικής διοικητικής πράξης (δυνητικά δυσμενούς για τον αποδέκτη της και ευμενούς για τους ανθυποψήφιούς του στον διαγωνισμό ή το αντίθετο). Η διαδικασία αυτή έχει διαμορφωθεί, όπως προαναφέρθηκε, με τρόπο που να διασφαλίζεται τόσο η προηγούμενη ακρόαση του ενδιαφερομένου όσο και η απαίτηση για αιτιολογία της σχετικής απόφασης[37] που θα εκδοθεί από την αναθέτουσα αρχή. Εξάλλου, κατά την πάγια νομολογία ο διάλογος περατώνεται μόνο εφόσον αφενός έχει χορηγηθεί στον προσφέροντα η δυνατότητα να αιτιολογήσει πλήρως και λυσιτελώς την προσφορά αφετέρου η αναθέτουσα αρχή έχει διαμορφώσει ασφαλή κρίση ως προς το παραδεκτό της προσφοράς[38].
Σε αυτό το πλαίσιο, μπορεί να υποστηριχθεί ότι το μαθηματικό κριτήριο του 10% στα δημόσια έργα δεν συνιστά κατ’ απόλυτη νομική ακριβολογία τεκμήριο, το οποίο καλείται να ανατρέψει ο υποψήφιος οικονομικός φορέας[39]. Από αυτό συνάγεται, απλώς, ότι η προσφορά μπορεί να «φαίνεται» ιδιαίτερα χαμηλή· εν συνεχεία ο οικονομικός φορέας καλείται να την εξηγήσει και η αναθέτουσα αρχή καλείται να αιτιολογήσει πλήρως τη σχετική της απόφαση. Η αξιολογική κρίση στις σχετικές διευκρινήσεις επί της εκάστοτε κατατεθείσας προσφοράς υποψήφιου αναδόχου πρέπει να γίνεται πρωτογενώς από την αναθέτουσα αρχή[40], η οποία οφείλει να προβεί σε ευρύ έλεγχο ουσίας των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών [41]. Εξάλλου εφόσον η αναθέτουσα αρχή αιτιολογεί πλήρως την κρίση της ότι η ελεγχθείσα προσφορά, κατόπιν ειδικής και σαφούς πρόσκλησης του προσφέροντος προς αιτιολόγηση αυτής, είναι αναμφίβολα ανεπαρκής, τερματίζει νομίμως τη διαδικασία διαλόγου με τον τελευταίο, χωρίς να υποχρεούται σε περαιτέρω κλήση του για υποβολή πρόσθετων διευκρινίσεων[42].
- Το βάρος, λοιπόν, πέφτει στον εφαρμοστή του δικαίου και εν προκειμένω στις αναθέτουσες αρχές που πρέπει να αιτιολογούν πλήρως και ειδικώς[43], στην εκάστοτε περίπτωση, αν η προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή (και, άρα, απορριπτέα) ή όχι. Αυτό δεν είναι, πάντα, ένα εύκολο έργο και πιθανώς δυσχεραίνεται από την απουσία ρητών κανόνων του θετικού δικαίου που να διαγράφουν με ακρίβεια ή, έστω, πληρότητα το πλαίσιο αυτής της διαδικασίας, όπως θα αναλυθεί παρακάτω.
Στην πράξη, δε, βλέπουμε ότι οι περισσότερες αποφάσεις των αναθετουσών αρχών που απορρίπτουν μία προσφορά ως ασυνήθιστα χαμηλή ακυρώνονται λόγω μη πλήρους και παράνομης αιτιολογίας. Πράγματι, από την παρακολούθηση της σχετικής νομολογίας προκύπτει ότι, ο προβαλλόμενος με μία προδικαστική προσφυγή λόγος για ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά δεν αποτελεί ισχυρό όπλο για αποκλεισμό των ανταγωνιστών, καθώς είναι βέβαιο ότι ακόμα κι αν γίνει δεκτός η έννομη συνέπεια δεν θα είναι ο αποκλεισμός του ανταγωνιστή, αλλά η κλήση του να αιτιολογήσει περαιτέρω και ειδικότερα την προσφορά του. Ομοίως η άμυνα απέναντι σε ισχυρισμούς περί ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς είναι ότι η πρόσκληση δεν ήταν ειδική και πρέπει να ξανά κληθεί προς αιτιολόγηση.
Η μόνη περίπτωση που η διαδικασία της αιτιολόγησης της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς γεννά αποκλεισμό είναι όταν επ’ αφορμή αυτής ο προσφέρων αποκαλύπτει την ύπαρξη υπεργολαβίας που δεν δήλωσε στην προσφορά του[44], την μη πλήρωση τεχνικών προδιαγραφών[45], την παραβίαση του εργατικού δικαίου[46] και εν γένει την αντίθεση της προσφοράς του με έτερους κανόνες δικαίου που άγουν αυτόματα στον αποκλεισμό του[47] με έρεισμα εν τέλει όχι το ασυνήθιστα χαμηλό αυτής. Βέβαια, ενόψει της πρόσφατης κρίσης του ΣτΕ 627/2025 περί της δυνατότητας τροποποίησης των αρχικών παραδοχών της αιτιολογίας που παρείχε ο οικονομικός φορέας, γεννάται το ερώτημα εάν εν τέλει και οι παραπάνω περιπτώσεις που οδηγούσαν σε αυτόματο αποκλεισμό λόγω παραβίασης έτερων κανόνων δικαίου επ’ αφορμής της αιτιολόγησης μπορούν να ανατραπούν με την τροποποίηση της αιτιολογίας κατά τον αντιπαράθεση διάλογο;
- Όσο, όμως, η αναθέτουσα αρχή αδυνατεί να παράσχει την απαιτούμενη πλήρη αιτιολογία, γεννάται πληθώρα διαφορών, η οποία καταλήγει σε βάρος της ταχείας ολοκλήρωσης των διαγωνιστικών διαδικασιών, με αναπομπή των υποθέσεων στην αναθέτουσα αρχή. Έχει στη διάθεσή της, όμως η αναθέτουσα αρχή το αναγκαίο εκείνο πλαίσιο προκειμένου να είναι σε θέση να παράσχει αυτό που οι οδηγίες και ο νόμος απαιτεί, δηλαδή να διαπιστώνουν αν όντως μία προσφορά είναι ή όχι ασυνήθιστα χαμηλή; Η απάντηση είναι αρνητική.
ΙΙΙ. Η ανάγκη διαμόρφωσης ενός πλαισίου για τον εντοπισμό και την αξιολόγηση των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών
- Όπως επισημάνθηκε ήδη, οι οδηγίες και ο ν. 4412/2016 πλαισιώνουν καταρχάς τη διαδικασία αυτή με μία σειρά στοιχείων στα οποία μπορούν να αφορούν οι εξηγήσεις των οικονομικών φορέων, όπως τα οικονομικά χαρακτηριστικά της μεθόδου κατασκευής, της διαδικασίας παρασκευής ή των παρεχόμενων υπηρεσιών, οι επιλεγείσες τεχνικές λύσεις ή εξαιρετικά ευνοϊκές συνθήκες που διαθέτει ο προσφέρων, η πρωτοτυπία του έργου των αγαθών ή των υπηρεσιών κ.ά[48]. Ο κατάλογος αυτός δεν είναι εξαντλητικός αλλά ούτε και αμιγώς ενδεικτικός κατά το ΔΕΕ[49]. Σε κάθε περίπτωση αποτελεί ένα σύνολο στοιχείων στα οποία μπορεί να εδράζεται η έρευνα και εν τέλει η αιτιολόγηση του ασυνήθιστα χαμηλού ή μη της προσφοράς εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής. Μάλιστα τα ίδια ακριβώς στοιχεία προβλέπονται και για την υπερβολικά συμφέρουσα προσφορά, η οποία αποτελεί μία νέα έννοια που εισήχθη με τον Κανονισμό (ΕΕ) 2022/2560 για τις ξένες επιδοτήσεις που στρεβλώνουν την εσωτερική αγορά[50]. Ο Κανονισμός δεν ορίζει την έννοια της υπερβολικά συμφέρουσας προσφοράς[51], όπως αντίστοιχα και οι Οδηγίες δεν ορίζουν την έννοια της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς. Ακολουθούν έτσι δρόμους παράλληλους. Η πλούσια, δε, ενωσιακή και εθνική νομολογία για τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές αποτελεί πολύτιμη βάση για την έγκαιρη κατανόηση της διαδικασίας και την άρση όποιων ερμηνευτικών δυσχερειών ανακύψουν κατά τον εντοπισμό και την αξιολόγηση μίας υπερβολικά συμφέρουσας προσφοράς.
- Στην ελληνική έννομη τάξη, όπως προαναφέρθηκε, ειδικότεροι κανόνες του θετικού δικαίου σχετικά με τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές απαντώνται στα δημόσια έργα με το μαθηματικό κριτήριο του 10% που εισήχθη με το άρθρο 32 του ν. 4782/2021 (που τροποποίησε το άρθρο 88 του ν. 4412/2016). Το μαθηματικό αυτό κριτήριο έχει δεχθεί κριτική καθώς λαμβάνει υπόψιν αποκλειστικά το ύψος των προσφορών που έχουν υποβληθεί στην διαγωνιστική διαδικασία και όχι έτερα κρίσιμα στοιχεία όπως το αντικείμενο της σύμβασης και τα χαρακτηριστικά της σχετικής αγοράς. Μάλιστα, διατυπώθηκε η άποψη ότι γι’ αυτόν ακριβώς τον λόγο ενδέχεται να αντίκειται στο ενωσιακό δίκαιο[52]. Επίσης αμφισβητείται η αποτελεσματικότητά του διότι μπορεί εύκολα να επηρεαστεί από συμπαιγνίες οικονομικών φορέων που σε συνεννόηση υποβάλουν πολύ χαμηλές και υψηλές προσφορές ώστε να επηρεάσουν το αποτέλεσμα του κριτηρίου αυτού με σκοπό να κληθούν προς αιτιολόγηση προσφορές που εν τέλει δεν είναι ασυνήθιστα χαμηλές βάσει του αντικειμένου της σύμβασης και των χαρακτηριστικών της αγοράς. Εντούτοις και παρά τις όποιες επιφυλάξεις διατυπώνονται, οι αναθέτουσες αρχές έχουν πλέον στα χέρια τους ένα χρήσιμο εργαλείο, ένα πλαίσιο για τον καταρχήν εντοπισμό των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών.
- Στις υπόλοιπες κατηγορίες συμβάσεων, το άρθρο 88 παρ. 6 ν. 4412/2016 προβλέπει την έκδοση κανονιστικών πράξεων για τον καθορισμό της μεθόδου και των κριτηρίων αξιολόγησης μίας προσφοράς ως ασυνήθιστα χαμηλής. Σε αυτές τις υπουργικές αποφάσεις μπορεί να ορίζονται η μέθοδος και τα κριτήρια, δυνάμει των οποίων μία προσφορά κρίνεται ως ασυνήθιστα χαμηλή, καθώς και ο τρόπος σύνδεσης των κριτηρίων αξιολόγησης των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών με μηχανισμούς καταγραφής τιμών, όπως τα παρατηρητήρια τιμών. Ωστόσο, η εξουσιοδοτική διάταξη δεν έχει ενεργοποιηθεί μέχρι σήμερα. Όταν και αν αυτό συμβεί θα είναι ένα πολύ σημαντικό όπλο στην φαρέτρα των αναθετουσών αρχών για να επιτελέσουν τον ρόλο που τους ζητούμε.
- Σχετικοί κανόνες θα μπορούσαν να αντληθούν και από το δίκαιο του ανταγωνισμού, το οποίο μόνο ξένο δεν είναι στο δίκαιο δημοσίων συμβάσεων. Η καθηγήτρια G. Skovgaard Ølykke προτείνει την μεταφορά του «test AKZO» από το δίκαιο του ανταγωνισμού στο δίκαιο δημοσίων συμβάσεων. Δηλαδή την εφαρμογή της μεθοδολογίας και των κριτηρίων χαρακτηρισμού των τιμών ως κάτω του κόστους (βάσει της απόφασης του ΔΕΕ AKZO Chemie BV[53]) στον εντοπισμό και την αξιολόγηση των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών[54]. Η εγγύτητα του δικαίου του ανταγωνισμού με το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων επιτρέπει να οικοδομηθεί ένα πλαίσιο ανάλυσης των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών με βάση τη μεθοδολογία και τα κριτήρια που εφαρμόζει το δίκαιο του ανταγωνισμού[55]. Δεν είναι δυνατό να μετατρέψουμε τις αναθέτουσες αρχές σε «μικρές επιτροπές ανταγωνισμού», αλλά σίγουρα η μεθοδολογία του δικαίου του ανταγωνισμού θα μπορούσε να αποτελέσει εργαλείο ή έστω έμπνευση για ένα αντίστοιχο πλαίσιο, τόσο σε επίπεδο κανονιστικό όσο και σε επίπεδο soft law[56] μέσω εργαλείων και οδηγιών. Εν τέλει οι ασυνήθιστά χαμηλές προσφορές θα μπορούσε να είναι η αφορμή να έρθουν κοντά δύο ανεξάρτητες αρχές η ΕΑΔΗΣΥ και η Επιτροπή Ανταγωνισμού, προσφέροντας η δεύτερη στην πρώτη την αναγκαία τεχνογνωσία.
ΙV. Συμπεράσματα
O V. Bridoux διαπιστώνει εύστοχα ότι το πολύ παλαιό πλαίσιο για τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων δεν συνοδεύτηκε από καμία προσπάθεια διαφάνειας ως προς τη μέθοδο που πρέπει να χρησιμοποιείται για την αναγνώρισή τους[57]. Η απαίτηση διαφάνειας αλλά και ασφάλειας δικαίου επιβάλλουν τη ρύθμιση του πεδίου των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών. Η ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά συνιστά μία αόριστη νομική έννοια την οποία καλείται να προσδιορίσει η αναθέτουσα αρχή[58]. Η πλήρης έλλειψη κριτηρίων οριοθέτησης της αόριστης αυτής έννοιας αυξάνει την πιθανότητα αυθαιρεσίας κατά την εφαρμογή των σχετικών κανόνων δικαίου και ταυτόχρονα μειώνει την προοπτική του εντατικού ουσιαστικού ελέγχου της όποιας αιτιολογίας της διοικητικής πράξης που θα παραχθεί. Η εθνική νομολογία κατά τη γνώμη μου κινείται στη σωστή κατεύθυνση καθώς αφενός διαφυλάσσει την ενωσιακή απαίτηση για έναν ουσιαστικό κατ’ αντιπαράθεση διάλογο που μόνον σκοπό έχει την διακρίβωση του όντως ασυνήθιστα χαμηλού ή μη των προσφορών, αφετέρου επιχειρεί, στο βαθμό που της επιτρέπεται, να πλαισιώσει τις αόριστες νομικές έννοιες της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς αλλά και έτερων κρίσιμων στο πεδίο αυτό εννοιών όπως οι ειδικοί και συγκεκριμένοι ισχυρισμοί[59]. Η απουσία ρύθμισης, όμως, καθιστά εν τέλει τον δικαστή τον μόνο εγγυητή περιορισμού της αυθαιρεσίας της Διοίκησης. Οι ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές αναζητούν τελικά μία κάποια τυπικότητα. Όχι υπό την έννοια αυστηρών κανόνων που μπορούν αυτόματα να οδηγήσουν σε αποδοχή ή αποκλεισμό, καθώς κάτι τέτοιο θα συνιστούσε ευθεία παραβίαση του ενωσιακού δικαίου. Αλλά υπό τη μορφή ενός πλαισίου που θα χορηγεί στις αναθέτουσες αρχές όλα εκείνα τα αναγκαία εργαλεία προκειμένου να εντοπίζουν και να αξιολογούν τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές.
[1] Βλ. άρθρο 29 παρ. 5 της Οδηγίας 71/305/ΕΟΚ περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων, το οποίο περιείχε ρυθμίσεις σχετικά με τα κριτήρια ανάθεσης έργου και ενσωματώθηκε στην εθνική έννομη τάξη με το άρθρο 30 παρ. 5 του Π.Δ. 23/1993.
[2] Tο άρθρο 29 παρ. 5 της Οδηγίας 71/305/ΕΟΚ προέβλεπε την αναζήτηση δικαιολογητικών από τους οικονομικούς φορείς προκειμένου να αιτιολογήσουν το ύψος της προσφοράς τους, αλλά και την υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να αιτιολογήσει τους λόγους απόρριψης της προσφοράς ως υπερβολικά χαμηλής. Συνεπώς, ο βασικός πυρήνας της διαδικασίας ελέγχου των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών διατηρείται αμετάβλητος μέχρι και σήμερα.
[3] Η. Καμπίτσης σε: Ε. Κουλουμπίνη /Η. Μάζος /Ι. Κίτσος, Δημόσιες Συμβάσεις, Ν 4412/2016, Νομολογιακή προσέγγιση & Πρακτική εφαρμογή, 2η έκδοση, 2024, σελ. 660 και υποσημείωση 2.
[4] Βλ. S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, 3d edition, vol. 2, London, Sweet & Maxwell/Thomson Reuters, 2018, σελ. 802, ο οποίος ορίζει την έννοια της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς με άξονα τον κίνδυνο αδυναμίας ή μη προσήκουσας εκτέλεσης της σύμβασης. Βλ. και Σ. Βλαχόπουλος, Ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές κατά τον ν. 4412/2016 και η υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να ζητεί διευκρινήσεις, σε: Ένωση Διοικητικών Δικαστών/Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.), Δημόσιες συμβάσεις – Κρίσιμα θέματα και νεότερες εξελίξεις, Σάκκουλας, 2021, σελ. 415.
[5] Βλ. αιτιολ. εκθ. του Ν. 4782/2021, σελ. 382 και Δ. Ράικος /Ευ. Βλάχου /Ε. Σαββίδη, Δημόσιες Συμβάσεις – Ν. 4412/2016 – Ερμηνεία κατ’ άρθρο, τομ. 1, Άρθρο 89, Δικαιολογητικά σχετικά με τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές, Σάκκουλας, 2018, σελ. 857
[6] Κ. Γιαννακόπουλος, Δημόσιες συμβάσεις και συμβάσεις παραχώρησης, Σάκκουλας, 2019, σελ. 286 – 287
[7] Βλ. P. Trepte, Regulating Procurement: Understanding the Ends and Means of Public Procurement Regulation,, Oxford, Oxford Univeristy Press, 2004, σελ. 244, ο οποίος υπογραμμίζει ότι η απαγόρευση των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών αποσκοπεί στην προστασία του ανταγωνισμού από τον κίνδυνο στρεβλώσεων των τιμών εκ μέρους των υποψηφίων. Βλ. και G. Skovgaard Ølykke, Abnormally Low Tenders: With an Emphasis on Public Tenderers, Copenhague, DJØF Publishing, 2010, σ.21 επ. και 61., η οποία διευκρινίζει ότι ιστορικά ο ορισμός της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς είναι προσανατολισμένος κυρίως στη διάσταση του ανταγωνισμού. Βλ. και V. Bridoux, Droit de la commande publique et droit de la concurrence de l’Union européenne – Étude sur une dynamique commune, Concurrences, 2021, σ. 176-178, όπου παρουσιάζεται κανονιστικά, νομολογιακά, αλλά και θεωρητικά η έννοια της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς τόσο από τον άξονα της διαφύλαξης της προσήκουσας εκτέλεσης της σύμβασης όσο και από τον άξονα της προστασίας του υγιούς και ανόθευτου ανταγωνισμού.
[8] Η επιθετική τιμολόγηση (predatory pricing) – πώληση κάτω του κόστους συνιστά μορφή κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης (άρθρο 102 ΣΛΕΕ, πρώην άρθρο 86 ΣΕΚ). Βλ. Γ. Καρύδης, Ενωσιακό Δίκαιο Ανταγωνισμού & Εσωτερικής Αγοράς, Νομική Βιβλιοθήκη, 2η έκδ., 2024, σελ. 156 – 158.
[9] Βλ. V. Bridoux, ό.π., σ. 175, που διαπιστώνει ότι το δίκαιο δημοσίων συμβάσεων, παρά τις σημαντικές παρεμβάσεις για την αποφυγή πρακτικών συμπαιγνίας μεταξύ οικονομικών φορέων (βλ. ενδεικτικά τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 57 παρ. 4 περ. δ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), διστάζει να πράξει το ίδιο για την πρόληψη της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, μορφή της οποίας συνιστούν και οι τιμές κάτω του κόστους. Ωστόσο οι ρυθμίσεις για τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές ενσωματώνουν, εν μέρει, μία φιλοδοξία πρόληψης τέτοιων συμπεριφορών.
[10] Κ. Γιαννακόπουλος, Η ρύθμιση των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών στον ν. 3263/2004 («Μειοδοτικό σύστημα ανάθεσης των δημοσίων έργων και άλλες διατάξεις»), ΔηΣΚΕ 3/2005, σελ. 304.
[11] ΣτΕ 1555/2022, σκ. 13: «η διαδικασία αιτιολόγησης μιας ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς δεν είναι αυστηρά τυπική». Βλ. και ΕΑ ΣτΕ 83/2017 σκ. 12.
[12] Η αρχή της τυπικότητας είναι στενά συνυφασμένη με την γραμματική διατύπωση των όρων εκάστης διακήρυξης, αλλά και του νόμου (ΣτΕ ΕΑ 15/2021, σκ. 23, 1341/2023, σκ. 12), στην οποία, προσδίδεται αυξημένη σημασία, για λόγους ασφάλειας δικαίου και ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων (ΣτΕ 1883/2024, σκ. 13, ΣτΕ 1341/2023, σκ. 12, ΣτΕ 2286/2022, σκ. 10, ΣτΕ 2287/2022, σκ. 15, ΣτΕ 1647/2022, σκ. 20, βλ. ΣτΕ 1341/2023, 2286/2022, ΕΑ 15/2021, 154/2016, βλ. και ΣτΕ 213/2024, σκ. 12). Βλ. και Κ. Καφτάνη, Η αρχή της τυπικότητας στους δημόσιους διαγωνισμούς. Ακραιφνής τυπολατρία ή αναγκαίος όρος της ισότητας και της διαφάνειας; ΔιΔικ 2012, σ. 545 επ., Α. Καλαφάτη, Η αρχή της τυπικότητας στο στάδιο του ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής. Κάμψη της από την αρχή της επιείκειας. Νομολογιακά δεδομένα, σε: Συλλογικό Έργο, Δημόσιες συμβάσεις – Κρίσιμα ζητήματα και πρόσφατες εξελίξεις, 2022, σ. 63-123 (66 και 121), Χ. Δετσαρίδης, Η αρχή της τυπικότητας ως δικλείδα ασφαλείας για τη σύννομη διεξαγωγή του διαγωνισμού ή τροχοπέδη στην ανάγκη για ταχεία «συμβασιοποίηση» των προκηρυσσόμενων διαγωνισμών; ΘΠΔΔ, 12/2022, σελ. 1277 (1279), Κ. Σαμαρτζής, Παρατηρήσεις σε ΔΕφΑθ 410/2020 (Αναστ) – Η αρχή της τυπικότητας στους δημόσιους διαγωνισμούς, ΘΠΔΔ, 2-3/2021, σελ. 260, Ε. Μιχολίτση, Σκέψεις περί τυπολατρίας, ΝΟ.Δ.Ε.ΠΕ. 2024, τ. 32, σελ. 10.
[13] ΔΕΕ 27.11.2001, C-285/99 και C-286/99, Impresa Lombardini και Mantovani, σκ. 67: «Όσον αφορά τη δεύτερη διατύπωση η οποία αναφέρεται στη σκέψη 60 της παρούσας αποφάσεως, είναι σαφές ότι η οδηγία δεν ορίζει την έννοια της ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς και, κατά μείζονα λόγο, δεν καθορίζει τον τρόπο υπολογισμού του κατωφλίου ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς. Το έργο αυτό ανήκει κατά συνέπεια στα διάφορα κράτη μέλη». Βλ. και S. Arrowsmith, ό.π., σελ. 802.
[14] Βλ. ΕλΣυν Τμ. VI 1325/2019 σκ. ΙΙ.Β: «Ως αόριστη, συνεπώς, αξιολογική έννοια (βλ. Ε.Σ. Τμ. Μείζονος Επταμελούς Συνθέσεως 1077/2016), καθορίζεται συγκεκριμένα σε κάθε σύμβαση, σε σχέση µε το αντικείμενο που αποτελεί το περιεχόµενό της».
[15] ΔΕΚ 27.11.2001, C-285/99 και C-286/99, Impresa Lombardini και Mantovani.
[16] Άρθρο 88 του ν. 4412/2016, άρθρο 69 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και άρθρο 84 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ.
[17] Άρθρο 88, παρ. 2 του ν. 4412/2016, άρθρο 69, παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και άρθρο 84 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ.
[18] ΣτΕ 1555/2022 σκ. 11, ΣτΕ 292/2024 σκ. 13: Η μη πλήρωση έστω και μίας εκ των ανωτέρω προϋποθέσεων καθιστά νομικώς πλημμελή τη διαδικασία ελέγχου της προσφοράς που φαίνεται ασυνήθιστα χαμηλή.
[19] Βλ. τις προτάσεις του Γενικού Εισαγγελέα, D. R.-J. Colomer, στην ΔΕΚ 27.11.2001, C-285/99 και C-286/99, Impresa Lombardini και Mantovani, σκ.32.3α: «Η απόφαση αποκλεισμού δεν μπορεί να ληφθεί παρά μόνον αφού δοθεί η δυνατότητα στον υποψήφιο να παράσχει διευκρινίσεις για την προσφορά του, ήτοι στο πλαίσιο διαδικασίας ελέγχου κατόπιν ακροάσεως των ενδιαφερομένων». Επίσης ο Γενικός Εισαγγελέας C. O. Lenz στις Παρατηρήσεις του (σκ.11) στην ΔΕΚ 22.06.1989, C-103-88, Fratelli Costanzo SpA, χαρακτηρίζει την προβλεπόμενη από την Οδηγία διαδικασία ως «διαδικαστική εγγύηση» για τους προσφέροντες.
[20] ΣτΕ 292/2024 σκ. 13, ΣτΕ 726/2022 σκ. 29. Βλ. και ΔΕΕ 15.09.2022, Veridos GmbH, σκ. 41-48: που κρίνει ότι το ενωσιακό δίκαιο δεν επιβάλει στις αναθέτουσες αρχές την υποχρέωση να εκδίδουν ρητή και αιτιολογημένη απόφαση διαπιστώνουσα ότι δεν υφίστανται ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές. Μόνο στην περίπτωση που υπάρχει υποψία ότι μια προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή και αφού έχει τηρηθεί η διαδικασία ελέγχου με ακρόαση των ενδιαφερομένων, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να εκδώσει τυπικώς αιτιολογημένη απόφαση αποδοχής ή απόρριψης της επίμαχης προσφοράς.
[21] βλ. ΣτΕ 292/2024 σκ. 13, ΣτΕ 726/2022, 1425/2005, ΣτΕ ΕΑ 10/2021, 208/2020, 164/2020, 12/2020 κ.ά.
[22] Ιστορικά, για τις συμβάσεις δημοσίων έργων, ο Ν.2576/1998 είχε καθιερώσει για πρώτη φορά ένα αντικειμενικό σύστημα προσδιορισμού των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών με τη προσφυγή σε αναλυτική μαθηματική μέθοδο διαδοχικής εξαγωγής αριθμητικών μέσων όρων. Ο αυτόματος αποκλεισμός που προέβλεπε καθώς και ο περιορισμός κριτηρίων δικαιολόγησης των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών κρίθηκαν αντίθετες στις διατάξεις του άρθρου 30 παρ. 4 της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ από το ΣτΕ (ΕΑ 57/2003, 684, 690, 705/2003 και 106/2024). Το σύστημα αυτό καταργήθηκε με το ν. 3263/2004. Βλ. Κ. Γιαννακόπουλος, Η ρύθμιση των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών στον ν. 3263/2004 («Μειοδοτικό σύστημα ανάθεσης των δημοσίων έργων και άλλες διατάξεις»), ΔηΣΚΕ 3/2005, σελ. 305.
[23] ΔΕΚ 27.11.2001, C-285/99 και C-286/99, Impresa Lombardini και Mantovani, σκ. 73.
[24] ΔΕΚ 10.02.1982, C-76/81, Transporoute, σκ. 18, ΔΕΚ 22.06.1989, C-103-88, Fratelli Costanzo SpA, σκ. 26, ΔΕK 27.11.2001, C-285/99 και C-286/99, Impresa Lombardini και Mantovani, σκ. 49, ΠΕΚ 25.02.2003, T-4/01, Renco SpA, σκ. 48, ΠΕΚ 06.07.2005, T-148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium SA, σκ. 49-50, ΠΕΚ 21.05.2008, T-495/04, Belfass, σκ. 88. Βέβαια έχει κριθεί ότι μπορεί να γίνει δεκτός ο αυτόματος αποκλεισμός ορισμένων ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, στην περίπτωση που ο κανόνας αυτός δικαιολογείται επειδή, λόγω του υπερβολικά υψηλού αριθμού προσφορών, η αναθέτουσα αρχή θα υποχρεωνόταν να εξετάσει, κατόπιν ακροάσεως των ενδιαφερομένων, τόσο πολλές προσφορές ώστε η εξέταση αυτή θα υπερέβαινε τις διοικητικές της δυνατότητες ή επειδή, λόγω της καθυστέρησης που θα συνεπαγόταν η εξέταση αυτή, θα ετίθετο σε κίνδυνο η υλοποίηση της σύμβασης (ΔΕΚ C-147/06 και C-148/06, SECAP και Santorso σκ. 32).
[25] ΔΕΕ 28.05.2020, C-367/19, Tax-Fin-Lex.
[26] ΔΕΕ 18.12.2014, C568/13, Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze, σκ. 48 και ΔΕΕ 29.03.2012, C‑599/10, SAG ELV Slovensko a.s. κ.λπ. κατά Úrad pre verejné obstarávanie, σκ. 29). Καθώς και ΔΕΕ 28.05.2020, C-367/19, Tax-Fin-Lex, σκ. 33: «(…)η αναθέτουσα αρχή οφείλει να αξιολογεί τις παρεχόμενες πληροφορίες σε συνεννόηση με τον προσφέροντα(…)». Δηλαδή, η συνεννόηση αυτή με τον προσφέροντα έχει την έννοια της διαβούλευσης με αυτόν (βλ. την γαλλική και την αγγλική εκδοχή της Οδηγίας ‘‘enconsultant’’ και ‘‘consulting’’, αντίστοιχα) ή της εκατέρωθεν ανταλλαγής απόψεων (ΣτΕ 1555/2022 σκ. 11, ΔΕφΙωαν 48/2024 σκ. 6, ΔΕφΚομ 9/2024 σκ.10, ΔΕφΑθ 2208/2023, σκ. 4, ΔΕφΛαρ 143/2023 σκ. 10, ΔΕφΠατρ 62/2023 σκ. 9).
[27] Άρθρο 41 παρ. 2 στοιχ. α΄ Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (2000/C 364/01).
[28] Άρθρο 20 παρ. 2 του Σ. και άρθρο 6 του Κ.Δ.Δ (ν. 2690/1999).
[29] ΔΕΕ 29.03.2012, C‑599/10, SAG ELV Slovensko a.s. κ.λπ. κατά Úrad pre verejné obstarávanie, σκ. 31 και 32, ΔΕΚ 27.11.2001, C-285/99 και C-286/99, Impresa Lombardini και Mantovani, σκ. 53 και 59, ΣτΕ 292/2024 σκ. 13. Βλ. και Η. Καμπίτσης, ό.π., σελ. 670, ο οποίος διατυπώνει την άποψη ότι και στην περίπτωση εφαρμογής του μαθηματικού κριτηρίου στις συμβάσεις δημοσίων έργων θα πρέπει στην πρόσκληση της αναθέτουσας αρχής να προσδιορίζονται επακριβώς τα σημεία της προσφοράς που χρήζουν αιτιολόγησης, παραπέμποντας σε ΔΕφΚομ 89/2022, με επιχειρήματα από την ΣτΕ 2181/2004. Βλ. και Σ. Βλαχόπουλος, ό.π., σελ. 420: η κλήση για παροχή διευκρινίσεων θα πρέπει να αναφέρει τους λόγους που καθιστούν την προσφορά -prima faciae- ασυνήθιστα χαμηλή τόσο για την αποτελεσματική άσκηση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης όσο και για είναι ουσιαστική και αποτελεσματική η διαδικασία παροχής διευκρινίσεων διευκολύνοντας έτσι την αναθέτουσα αρχή (ΔΕφΠατρ 53/2019).
[30] ΣτΕ 199/2021 σκ. 10, ΔΕφΠατρ 16/20254 σκ. 8, ΔΕφΑθ 1217/2023, ΔΕφΠατρ 204/2022 σκ. 11, ΔΕφΚομ 89/2022 σκ. 14, ΔΕφΑθ 2071/2021 σκ. 7.
[31] ΣτΕ 292/2024, σκ. 28.
[32] ΣτΕ 627/2025, σκ.17.
[33] Κατά τη νομολογία του ΔΕΕ η απαγόρευση του αυτόματου αποκλεισμού και η απαίτηση για προηγούμενη ακρόαση του υποψηφίου επιδιώκουν επίσης την προστασία του προσφέροντος από την αυθαιρεσία της αναθέτουσας αρχής: ΔΕΚ 10.02.1982, C-76/81, Transporoute, σκ. 17, ΔΕΚ 22.06.1989, C-103-88, Fratelli Costanzo SpA, σκ. 17, ΔΕΕ 29.03.2012, C‑599/10, SAG ELV Slovensko a.s. κ.λπ. κατά Úrad pre verejné obstarávanie, σκ. 29.
[34] V. Bridoux, ό.π., σ. 186, και ιδία υποσημειώσεις 1322-1327.
[35] ΔΕΚ 27.11.2001, C-285/99 και C-286/99, Impresa Lombardini και Mantovani.
[36] Σ. Βλαχόπουλος, ό.π., σελ. 423.
[37] Βλ. ΔΕΕ 11.05.2023, C-101/22 P, Επιτροπή κατά Sopra Steria Benelux and Unisys Belgium, σκ.74: «Για να θεωρηθεί επαρκής η αιτιολογία της ως προς το ότι, έπειτα από λεπτομερή ανάλυση, η επιλεγείσα προσφορά δεν κρίθηκε ασυνήθιστα χαμηλή, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να εκθέσει τη συλλογιστική βάσει της οποίας, αφενός, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι, λαμβανομένων κυρίως υπόψη των οικονομικών χαρακτηριστικών της, η προσφορά αυτή συνάδει, μεταξύ άλλων, με τη νομοθεσία της χώρας εντός της οποίας πρέπει να παρασχεθούν οι υπηρεσίες, όσον αφορά τις αμοιβές του προσωπικού, τις εισφορές στο σύστημα κοινωνικής ασφαλίσεως και την τήρηση των κανόνων ασφάλειας και υγιεινής στον χώρο εργασίας, και, αφετέρου, βεβαιώθηκε ότι στην προσφερόμενη τιμή ενσωματώνονται όλες οι δαπάνες που προκύπτουν από τις τεχνικές πτυχές της εν λόγω προσφοράς.»
[38] ΣτΕ 1555/2022 σκ. 11, ΣτΕ 292/2024 σκ. 13.
[39] Βλ. αντίθετα ΔΕφΑθ 2208/2023, σκ. 9 και ΔΕφΑθ 1425/2023 σκ. 7, οι οποίες κρίνουν ότι το βάρος απόδειξης για την ανατροπή του τεκμηρίου φέρει ο διαγωνιζόμενος και οφείλει προς τούτο να επικαλεσθεί, κατά την κρίση του, κάθε πρόσφορο και επαληθεύσιμο στοιχείο, καθώς και τα τυχόν ιδιαίτερα χαρακτηριστικά των παρεχομένων από τον ίδιο υπηρεσιών, που δικαιολογούν το ύψος της προσφοράς του.
[40] ΕλΣυν Τμ. 6ο 47/2018, σκ. ΙΙ.Γ.
[41] ΔΕφΑθ 1217/2023 σκ. 7.
[42] ΣτΕ 292/2024, σκ. 13, ΣτΕ 2128/2022, σκ. 8, ΔΕφΑθ 2205/2024 σκ. 6, ΔΕφΚομ 127/2024, σκ. 9.
[43] ΣτΕ 292/2024, σκ. 31: επικυρώνει την κρίση της ΕΑΔΗΣΥ περί πλημμελούς αιτιολογίας της πράξης της αναθέτουσας αρχής λόγω της γενικότητας και της αοριστίας των συμπερασμάτων που διατυπώνονται σε αυτήν αναφορικά με τον ασυνήθιστα χαμηλό χαρακτήρα της προσφοράς.
[44] ΣτΕ 56/2024, σκ. 8, 10, 11, βλ. και ΔΕφΘεσ 476/2024, σκ. 9, ΔΕφΠειρ 328/2024, σκ. 10,11, ΔΕφΑθ 1486/2023 σκ. 11, ΔΕφΑΘ 718/2023, σκ. 9, 10, 11.
[45] ΔΕφΠειρ 255/2023 σκ. 13, βλ. και ΕΑΔΗΣΥ 57/2023 σκ. 8 επ.και ΕΑΔΗΣΥ 1436/2024, σκ.15.
[46] ΕλΣυν Ολομ. 110/2023, σκ. 8 και 25. Βλ. και ΣτΕ ΕΑ 288/2020 σκ. 12, ΔΕφΚομ 14/2024 σκ. 12, ΔΕφΑθ 154/2023 σκ.17, ΔΕφΘεσ 82/2023 σκ. 10, ΣτΕ ΕΑ 986/2010 σκ.8, ΔΕφΑθ (Αναστ.) 289/2014 σκ. 7, ΔΕφΑθ (Αναστ.) 260/2014 σκ. 5.
[47] Άρθρο 18 παρ. 2 (στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 69 παρ. 3 τελ. εδ.) που προβλέπει την υποχρέωση των οικονομικών φορέων να «τηρούν τις ισχύουσες υποχρεώσεις στους τομείς του περιβαλλοντικού, κοινωνικού και εργατικού δικαίου, που έχουν θεσπισθεί με το ενωσιακό δίκαιο, το εθνικό δίκαιο, συλλογικές συμβάσεις ή διεθνείς διατάξεις περιβαλλοντικού, κοινωνικού και εργατικού δικαίου, οι οποίες απαριθμούνται στο παράρτημα X.». Βλ. και αιτιολογική σκέψη 103 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, ΔΕφΛαρ 69/2023 σκ. 13 και Θ. Γναρδέλλη, σε: Ε. Κουλουμπίνη /Η. Μάζος /Ι. Κίτσος, Δημόσιες Συμβάσεις, Ν 4412/2016, Νομολογιακή προσέγγιση & Πρακτική εφαρμογή, 2η έκδοση, 2024, σελ. 208, που χαρακτηρίζει το άρθρο 18 παρ. 2 ως «οριζόντια ρήτρα».
[48] Άρθρο 69, παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, άρθρο 84 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ και άρθρο 88, παρ. 2 του ν. 4412/2016.
[49] ΔΕΕ 29.03.2012, C‑599/10, SAG ELV Slovensko a.s. κ.λπ. κατά Úrad pre verejné obstarávanie, σκ. 30.
[50] Κανονισμός (ΕΕ) 2022/2560 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 14ης Δεκεμβρίου 2022 σχετικά με τις ξένες επιδοτήσεις που διαστρεβλώνουν την εσωτερική αγορά, ΕΕ L 330, 23.12.2022, σ. 1–43. Σύμφωνα με την υπ’ αριθμ. 53 αιτιολογική σκέψη του Κανονισμού: «Ξένες επιδοτήσεις που επιτρέπουν σε έναν οικονομικό φορέα να υποβάλει προσφορά η οποία είναι υπερβολικά συμφέρουσα σε σχέση με τα σχετικά έργα, αγαθά ή υπηρεσίες, θα πρέπει να θεωρείται ότι δημιουργεί πραγματικά ή δυνητικά στρέβλωση στη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Ως εκ τούτου, οι εν λόγω στρεβλώσεις θα πρέπει να αξιολογούνται με βάση ένα μη εξαντλητικό σύνολο δεικτών. Οι δείκτες θα πρέπει να καθιστούν δυνατό τον προσδιορισμό του τρόπου με τον οποίο η ξένη επιδότηση στρεβλώνει τον ανταγωνισμό βελτιώνοντας την ανταγωνιστική θέση μιας επιχείρησης και επιτρέποντάς της να υποβάλει μια υπερβολικά συμφέρουσα προσφορά. Θα πρέπει να δίνεται η ευκαιρία στους οικονομικούς φορείς να αποδεικνύουν ότι η προσφορά δεν είναι υπερβολικά συμφέρουσα, μεταξύ άλλων προσκομίζοντας τα στοιχεία που αναφέρονται στο άρθρο 69 παράγραφος 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ ή στο άρθρο 84 παράγραφος 2 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ, οι οποίες ρυθμίζουν το ζήτημα των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών. (…)»
[51] V. Bridoux, Offre Indument Avantageuse, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 119864, σε https://www.concurrences.com/fr/dictionnaire/offre-indument-avantageuse, τελευταία προσπέλαση15.05.2025: «Η υπερβολικά συμφέρουσα προσφορά μπορεί να οριστεί ως η προσφορά που υποβάλλεται στο πλαίσιο διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, η οποία, λόγω των ξένων επιδοτήσεων που λαμβάνει ένας οικονομικός φορέας, μία από τις θυγατρικές του ή οι μητρικές του εταιρείες, μία ένωση οικονομικών φορέων ή ακόμη ένας από τους κύριους υπεργολάβους ή προμηθευτές του στη σχετική σύμβαση (άρθρο 28 του Κανονισμού), φαίνεται ιδιαίτερα ευνοϊκή για τον αγοραστή λόγω των προτεινόμενων τιμολογιακών και/ή μη τιμολογιακών όρων (αιτιολογική σκέψη 20 του Κανονισμού). Μια τέτοια προσφορά μπορεί να βελτιώσει τεχνητά την «ανταγωνιστική θέση» (αιτιολογική σκέψη 53 του Κανονισμού) του υποψηφίου».
[52] Β. Χατζηγιαννάκης, Ο εντοπισμός των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών στον αγώνα για την ανάθεση μιας δημόσιας σύμβασης, διαθέσιμο σε https://ec-law.gr/2025/05/14/, τελευταία προσπέλαση 15.05.2025., κατά τον οποίο το μαθηματικό αυτό κριτήριο δεν φαίνεται καταρχήν να έχει άκαμπτο χαρακτήρα καθώς προβλέπεται στην ίδια διάταξη (άρθρο 88 παρ. 5α εδ. τελ.) ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να κρίνει ότι συνιστούν ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές και προσφορές με μικρότερη ή καθόλου απόκλιση από το όριο του μαθηματικού κριτηρίου. Εντούτοις, θα έπρεπε ταυτόχρονα να χορηγηθεί στην αναθέτουσα αρχή και η δυνατότητα με αιτιολογημένη απόφασή της να μην καλεί προσφέροντες προς αιτιολόγηση, των οποίων η προσφορά υπερβαίνει το όριο του μαθηματικού κριτηρίου, εφόσον θεωρεί ότι δεν τις φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές.
[53] ΔΕΚ, 03.07.1991, C-62/86, AKZO Chemie BV κατά της Επιτροπής. Το ζητούµενο στην υπόθεση ήταν να καθοριστεί, εάν η επιχείρηση είχε εφαρµόσει πολιτική επιθετικών τιµών και κρίθηκε ότι οι τιμές που είναι κατώτερες του µέσου µεταβλητού (κυµαινόµενου) κόστους (το οποίο κυµαίνεται ανάλογα µε τις παραγόµενες ποσότητες), πρέπει να θεωρούνται, κατ’ αρχήν, ως καταχρηστικές, στο βαθµό που η εφαρµογή τέτοιων τιµών από κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση συνεπάγεται σε κάθε περίπτωση ζηµία γι’ αυτήν (δηλαδή απώλεια του συνόλου του σταθερού κόστους και µέρους του κυµαινόµενου) και, συνεπώς, δεν εξυπηρετεί κανέναν άλλον οικονοµικό σκοπό, πλην του εκτοπισµού των ανταγωνιστών της από τη σχετική αγορά. Αναφορικά µε τις τιµές που είναι κατώτερες του µέσου συνολικού κόστους, αλλά υπερβαίνουν το µέσο µεταβλητό (κυµαινόµενο) κόστος, και αυτές, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, πρέπει να θεωρηθούν καταχρηστικές, όταν καθορίζονται στο πλαίσιο σχεδίου µε σκοπό την εξαφάνιση ανταγωνιστή. Βλ. Γ. Καρύδης, ό.π., σελ. 157 – 158.
[54] G. Skovgaard Ølykke, ό.π., σ.265.
[55] V. Bridoux, Droit de la commande publique et droit de la concurrence de l’Union européenne – Étude sur une dynamique commune, Concurrences, 2021, σ. 175 – 189.
[56] Ε. Πρεβεδούρου, Κανόνες soft law στο Διοικητικό Δίκαιο, 2017, Εκδόσεις Σάκκουλα.
[57] V. Bridoux, ό.π., σ. 183.
[58] Για το ειδικότερο θέμα της σχέσης των αορίστων εννοιών με τη διακριτική ευχέρεια, βλ. Κ. Γώγο, Δημιουργούν οι αόριστες νομικές έννοιες πράγματι διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης;, ΔιΔικ 2021, σ. 7 επ. (με παραπομπές στη νομολογία του ΣτΕ)· Ι. Καμτσίδου , Οι αόριστες νομικές έννοιες ως όχημα πραγμάτωσης των θεμελιωδών αρχών και αξιών του πολιτεύματος, ΔιΔικ 2021, σ. 705 επ.· Ε. Κουτούπα-Ρεγκάκου, Αόριστες και τεχνικές έννοιες στο δημόσιο δίκαιο, 1997, σ. 28 επ. Για τη διάκριση μεταξύ «περιθωρίου εκτίμησης» και «διακριτικής ευχέρειας», βλ. Σ. Βλαχόπουλος, ό.π., σελ. 418 και 419, καθώς και υποσημείωση 8.
[59] Βλ. ΣτΕ 292/2024, σκ. 13: «Πάντως, ισχυρισμοί ερειδόμενοι μόνο στην κοστολόγηση της προσφοράς του διαγωνιζόμενου οικονομικού φορέα που τους προβάλλει ή και άλλων υποψηφίων, σε σύγκριση ενδεχομένως και με τις τιμές του προϋπολογισμού, δεν συνιστούν απαραιτήτως ειδικούς και συγκεκριμένους, υπό την προεκτεθείσα έννοια, ισχυρισμούς περί του ασυνήθιστα χαμηλού της οικονομικής προσφοράς συνδιαγωνιζομένου, καθόσον η διαμόρφωση της προσφοράς κάθε διαγωνιζομένου συναρτάται με οικονομοτεχνικούς παράγοντες που καθορίζονται ενόψει των ιδίων αυτού δεδομένων (βλ. ΣτΕ ΕΑ 208/2020, 164/2020, 20/2020, 12/2020 κ.ά.)· ούτε καθίσταται, άνευ ετέρου, αδικαιολόγητα χαμηλή μια οικονομική προσφορά εκ μόνου του.»